Rafael Nunes Sieiro
Resumo. O artigo versa sobre a possibilidade e validade da inserção da cláusula de alocação de riscos nos contratos de locação de imóvel urbano que transfira ao locatário eventual ônus causado por caso fortuito ou de força maior. A Lei nº 13.874 de 20 de setembro de 2019 inseriu o artigo 421-A no Código Civil brasileiro que, dentre suas previsões, versa que a cláusula de alocação de riscos definida pelos contratantes deverá ser respeitada e observada. Tal ajuste teria o poder de transferir a responsabilidade por dano causado por evento natural ou humano imprevisível ao locatário, ainda que, originariamente, seja o locador responsável pelo encargo. Nessa esteira, o instituto da alocação de riscos se afigura como a possibilidade de distribuição de riscos oriundos de uma contratação, de forma prévia ao implemento de um fato imprevisível que possa impactar o equilíbrio contratual entre as partes.
Palavras-chave: Locação de imóveis, Alocação de riscos, Responsabilidade civil, Caso fortuito, Força Maior.
ALLOCATION OF RISKS ARISING FROM A ACT OF ACT OR FORCE MAJEURE TO THE LESSEE IN THE PROPERTY LEASE CONTRACTS
Abstract. The article deals with the possibility and validity of inserting the risk allocation clause in lease agreements for urban property that transfers to the lessee any burden caused by acts of God or force majeure. Law No. 13,874 of September 20, 2019 inserted article 421-A into the Brazilian Civil Code, which, among its provisions, states that the risk allocation clause defined by the contracting parties must be respected and observed. Such adjustment would have the power to transfer the responsibility for damage caused by an unpredictable natural or human event to the lessee, even if, originally, the lessor is responsible for the charge. In this regard, the risk allocation institute appears as the possibility of distributing risks arising from a contract, prior to the implementation of an unpredictable fact that could impact the contractual balance between the parties.
Keywords: Property Lease, Risk Allocation, Civil Liability, Act of God, Force Majeure.
- Introdução
A locação de imóveis possui uma densidade social imensurável, pois, como bem aponta Fábio Ulhoa Coelho:
“imóveis são tradicionalmente vistos pelos brasileiros como uma alternativa segura de investimento. Muitas pessoas destinam suas disponibilidades financeiras à aquisição de casas, lojas ou escritórios, visando contar na velhice com os rendimentos do aluguel para a complementação da aposentadoria”[1].
Vê-se que este nicho do Direito Imobiliário é o meio de subsistência de muitas famílias, que merece o emprenho dos hermeneutas na busca das melhores soluções que atendam ao interesse das partes de forma imediata e de toda a sociedade mediatamente, já que a locação tem repercussão econômica relevantíssima.
Para proteger os interesses dos contratantes, em 18 de outubro de 1991, publicou-se a Lei nº 8.245/91, chamada de Lei de Locações ou Lei do Inquilinato, que substituiu a vetusta Lei nº 6.649/79, o Decreto nº 24.150/34 e outros dispositivos, concentrando em si as disposições sobre locação de imóveis urbanos, sem afastar a subsidiariedade da aplicação do Código Civil e de Processo Civil em suas lacunas.
Nas palavras do saudoso mestre Sylvio Capanema de Souza,
“mais de duas décadas se passaram e as transformações sociais e econômicas vividas pelo Brasil e pelo mundo, as várias crises sangradas, inclusive a atual, os avanços tecnológicos que nos assombram, a globalização, nada disso abalou os fundamentos da Lei nº 8245, que permanecem praticamente intactos, em verdadeiro milagre de longevidade legislativa, no terreno antes movediço do inquilinato urbano.”[2]
De fato, mesmo com tantas mudanças e atualizações ocorridas com a atual revolução tecnológica, a lei do inquilinato se mantem firme e com poucas alterações, demonstrando a assertividade com que foi elaborada, não obstante a necessidade de vigilância constante para que ela não deixe de atender aos anseios da coletividade, nem se afaste de seus objetivos precípuos.
Por fazer parte das relações humanas, que se sabe, nem sempre são pacíficas e pelas suas nuances e peculiaridades, a relação locatícia, por vezes, acaba suscitando a intervenção do Poder Judiciário. Contratos malfeitos, redigidos por pessoas leigas, obtidos através de downloads de fontes não idôneas ou comprados prontos em papelarias, contribuem sobremaneira para a necessidade da atuação jurisdicional, visto que uma relação de tamanha envergadura não pode ser tratada de maneira tão simplória.
Ainda há a atuação dos “produtores de contratinhos”, pessoas que, por possuir algum conhecimento jurídico (e, às vezes, nem isso) se julgam capazes de redigir contratos de locação, utilizando-se da máxima de que é só um “contratinho”. Infelizmente, locadores e locatários são atraídos pelos preços convidativos, tão baixos quanto à sua qualidade técnica. E outro deslinde não se pode esperar: lides, que desaguam nas mãos do Judiciário.
Como qualquer negócio[3], a locação de imóveis pode gerar e, efetivamente, gera riscos para os envolvidos, seja pela falta de previsão contratual de alguma cláusula importante (estipulação do local físico para pagamento do aluguel, por exemplo[4]), seja pela inserção de uma parcial ou totalmente nula (cláusula que prevê que o imóvel do fiador garantirá a locação[5]).
Se mostra evidente que a celebração desse tipo de ajuste sem o acompanhamento de um profissional habilitado (corretor de imóveis ou advogado, ambos com especialização em Direito Imobiliário e, preferencialmente, em locação de imóveis) oferece risco altíssimo para os contratantes, com custos financeiro e emocional enormes e podendo gerar prejuízos irreparáveis.
Entretanto, não obstante o risco envolvido, é lugar comum observar locadores e locatários que realizam contratação direta entre si e colocam em loteria sua sorte. Essa é uma cultura que os profissionais do mercado imobiliário devem envidar esforços diários para mudar, pois representa grave ameaça à estabilidade das relações contratuais.
Algumas situações são muito corriqueiras durante a locação, tais como, infiltrações, problemas na rede elétrica, infestação de pragas, danos causados por caso fortuito ou de força maior (“o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto, o temporal. Na força maior há um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação”)[6], desgaste natural do imóvel e uma infinidade de acontecimentos.
A prática locatícia demonstra que, de um lado tem-se o locador entendendo que, por conta de a posse direta ter sido transmitida ao locatário, a este cabem todos os reparos que o imóvel necessitar. De outro lado, o inquilino não quer realizar benfeitorias que se incorporarão ao patrimônio de seu senhorio. No meio disso, o corretor de imóveis, o advogado e, caso não deem solução, o Estado-Juiz.
Antes de se pensar em atribuir responsabilidades para qualquer das partes, é imprescindível que o profissional gestor da locação busque identificar as causas do dano ocorrido (o que só é possível através da contratação de um profissional habilitado para tal: o eletricista para parte elétrica, o bombeiro hidráulico para a infiltração, etc.). Em se identificando a causa (e o causador) do problema, parte-se para a imposição de responsabilidades, que encontrará resguardo na lei, mais propriamente, nos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.245/91[7].
Em ocorrendo danos, em razão de caso fortuito ou de força maior, não há que se buscar o causador, pois este já seria conhecido, entretanto, cabe verificar se houve alguma ação ou omissão que possa ter contribuído para o agravamento ou maior extensão dos danos, podendo surgir alguma responsabilidade específica.
A máxima do Direito Locatício é que problemas estruturais são de responsabilidade do locador (desde que não tenham sido causados pelo locatário) e que, consertos oriundos da manutenção rotineira do imóvel, são um encargo do locatário.
Entretanto, essa premissa não resolve de maneira tão simples os vários conflitos que podem advir por conta de obras e reparos que se façam necessários no imóvel, principalmente, se decorrentes de eventos naturais ou humanos imprevisíveis.
A Lei do Inquilinato não prevê (e nem teria como) todas as hipóteses de possíveis danos e atribuição de responsabilidades, eis que as possibilidades são inúmeras. Sendo assim o legislador infraconstitucional elencou em rol meramente exemplificativo, algumas proposições em que dá um norte a ser seguido pelas partes, porém, grande parte dos conflitos oriundos de desacordo sobre o tema acabam nas mãos do Judiciário, pela não obtenção de consenso entre os litigantes.
Pode-se citar como exemplo a chamada “cláusula de pintura”, que obriga o locatário a entregar o imóvel pintado, independentemente de ter danificado a pintura.
O art. 22, III da Lei º 8.245/91 versa que o locatário é obrigado a “restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal”, não mencionando nada sobre entrega do imóvel pintado e a jurisprudência não é uníssona quanto à validade daquela cláusula, havendo, por exemplo, julgado da 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), no sentido de que o locador não pode imputar ao locatário danos decorrentes do uso regular do imóvel e que se trataria de regra de ordem pública insuscetível de alteração pelas partes[8].
Já na apelação nº 0030275-52.2018.8.19.0209, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), asseverou-se que, comprovado o gasto com a pintura do imóvel e que no contrato constava cláusula que obrigava o locatário e entregar o imóvel pintado, deveria este ressarcir os valores gastos pela locadora, validando assim a cláusula de pintura[9].
Interessante citar que, mesmo configurado o caso fortuito ou de força maior, há entendimento esposado pela ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.764.439, que a ocorrência dessas eventualidades, não afasta de pronto eventual responsabilização, podendo um contratante vir a ser responsabilizado por danos causados a terceiros.[10]
A questão que se mostra relevante é, em havendo no contrato de locação cláusula fazendo referência expressa ao art. 421-A, II, da Lei nº 10.406/02 (cláusula de alocação de riscos), se poderia atribuir ao locatário a responsabilidade por danos oriundos de caso fortuito ou de força maior?
- Desenvolvimento
A Lei nº 13.874/19 (Lei da liberdade econômica), dentre outras modificações, acrescentou o art. 421-A ao Código Civil brasileiro, com o seguinte texto:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Especificamente o inciso II institui a chamada “cláusula de alocação de riscos”, que deve ser respeitada e observada pelas partes contratantes e pelo judiciário, o que se reforça pelas palavras de Anderson Schreiber, ao pontuar que:
“O inciso II do art. 421-A, por sua vez, reforça genericamente a importância de se observar a alocação de riscos definida pelas partes, quando o foco deveria recair sobre o aperfeiçoamento dos institutos relacionados a esta matéria, com a indicação de parâmetros que auxiliassem os magistrados na árdua tarefa de intervir no conteúdo contratual quando tal intervenção se faz necessária, à luz das demais normas do Código Civil”[11]
Importante observar quais seriam os limites dessa alocação de riscos, já que a Lei de Locações, em seu artigo 45, considera nulas as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da referida lei, preceito este consectário da vulnerabilidade do locatário em relação ao locador[12], pelo que, por vezes, o locador, por conta de uma demanda de procura do seu imóvel pode, conforme colaciona o mestre Sylvio Capanema, “impor aos locatários estas disposições fraudulentas, não tendo estes como resistir, sob pena de lhes ser negada a locação”[13].Não se pode permitir que a utilização da alocação de riscos, que visa levar mais estabilidade para as contratações, auxiliando o magistrado a analisar os contratos que são submetidos ao seu crivo, seja usada de forma a violar direitos ou imputar obrigações desproporcionais a qualquer das partes.Neste sentido, Flávio Tartuce observa que:
“se essa alocação de riscos gerar enriquecimento sem causa de uma parte perante outra, acarretar onerosidade excessiva, se afrontar a função social do contrato, a boa-fé objetiva ou outro preceito de ordem pública, poderá ser desconsiderada, tida como nula ou ineficaz”[14].
Sendo assim, se a cláusula de alocação de riscos tem por único objetivo desonerar o locador, transferindo responsabilidades ao locatário, sem contrapartida, poderá ser considerada abusiva e, consequentemente, nula.Sabe-se que, não obstante as regras objetivas, com seu baixo ou nenhum grau de abstratividade, estas não formam o ordenamento jurídico sozinhas, eis que são acompanhadas dos princípios, estes com alto grau de abstratividade que, em conjunto com as regras, formam as normas jurídicas.Esses preceitos impõem analisar as regras em consonância com os princípios aplicáveis ao caso concreto.Quando se fala em contratos, exsurgem alguns princípios inexoráveis como a boa-fé objetiva, probidade, função social do contrato, a liberdade contratual, intervenção mínima, excepcionalidade da revisão contratual, dentre outros que, se aplicam aos contratos em geral e, por óbvio, aos de locação.A pedra fundamental dessa avença chama-se boa-fé. É a partir dela que se pavimenta uma contratação justa e quiçá, perfeita, não obstante os defeitos que o negócio jurídico possa apresentar.Note-se que, apesar de um conceito jurídico indeterminado, o homem médio consegue presumir a boa-fé das partes envolvidas através, não só de uma análise formal, mas também, pelo comportamento dos contratantes. O contrato, que representa a materialização do que fora tratado verbalmente, por mensagens de texto, e-mails e outras formas de conversação busca condensar em material perene o que o tempo poderia apagar da memória e, alguns detalhes são tão importantes, que a própria lei impõe, em determinados casos, o contrato escrito, afastando a possibilidade de contratação verbal.Os princípios que norteiam os negócios começam a incidir antes mesmo da sua formalização através de um documento escrito. É na apresentação do produto ou serviço, sua descrição, apontamento de especificações técnicas, informações sobre o risco que envolve, possíveis intercorrências que aqueles dogmas começam a se entranhar nas partes negociantes.
Essa incidência é percebida no entendimento dos Tribunais Superiores, como se observa nas palavras do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Relator do Recurso Especial nº 1.898.122/MG, ao afirmar que:
“[…] nos contratos bilaterais as partes devem se comportar conforme os parâmetros da boa-fé objetiva, tanto na fase pré-contratual, durante a celebração do negócio jurídico e na sua execução.
Por ser a boa-fé um dever geral, imputado a todos, vige a presunção de que os sujeitos de um negócio sempre agem em observância a tal princípio, pelo que recai sobre a parte que aduz o advento de conduta de má-fé o ônus de sua comprovação”.
Lógico que toda contratação possui uma álea de risco e se alguma das partes (ou o intermediador do negócio) as conhece, a boa-fé lhe inflige que coloque a outra a par e mais, que não tente ocultar ou obrigar à contratação, nem utilize a avença como forma de prejudicar outrem, sob pena de ver o negócio anulado. Tanto é assim que o Código Civil elenca as possibilidades em que um contrato poderá ser anulado, quando presente um dos defeitos do negócio jurídico (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão e a fraude contra credores).Quando se fala na possibilidade de alocação de riscos, não se está homenageando a fraude, a enganação, ao contrário, para que seja válida, deverá estar consoante os demais corolários do Direito, sob pena de ser invalidada.Alocar, segundo a Oxford Languages, significa colocar (alguém ou algo) em um ponto determinado de uma sequência de lugares; destinar (fundo orçamentário, verbas, recursos etc.) a um fim específico ou a uma entidade ou reservar (um trecho de memória primária) para um programa, rotina ou armazenamento de dados[15].Ao alocar o risco de uma negociação na seara de uma das partes, estar-se-á colocando a possibilidade de essa arcar com um encargo oriundo de eventual infortúnio, que normalmente não lhe seria atribuído e isso lhe deve ser explanado em suas minúcias, em tributo à boa-fé e transparência que precisam ser observadas.Se a alocação se dá apenas com o intuito de transferir responsabilidade de uma parte a outra, sem que haja uma razão econômica para tal, estar-se-ia diante de uma tentativa de sobrecarregar infundadamente um dos contratantes. Nesta lavra, Pablo Stolze e Rodolfo Paplona:
“deve-se adotar a interpretação compatível com a vontade presumível das partes, levando em conta a racionalidade econômica, a coerência lógica com as demais cláusulas do negócio e o contexto da época (‘informações disponíveis no momento’ da celebração do contrato)”[16].
Existem casos em que há interesse de um contratante em suportar determinado encargo, que não seria seu, para obter algum benefício lícito, como abatimento no preço, aumento de prazo, etc.
A locação de imóveis é uma atividade que, não diferente das demais contratações, imputa às partes direitos e obrigações a serem cumpridas e a Lei do Inquilinato demonstra isso de forma veemente ao elencar em seus artigos 22 e 23 (em rol exemplificativo) as obrigações de locador e locatário, inclusive quanto à assunção de alguns riscos, como por exemplo a ocorrência do desgaste natural do imóvel, cujo ônus recai sobre o locador (art. 23, III, da Lei nº 8.245/91), a obrigação que tem o locatário de reparar danos causados por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou prepostos (art. 23, V, da Lei nº 8.245/91).
O que vem à baila é a possibilidade de alguns riscos oriundos de caso fortuito ou de força maior (que em princípio seriam de responsabilidade do locador) passarem a integrar a esfera de risco do locatário, por força de disposição contratual ou se essa disposição confrontaria o art. 45 da Lei de Locações.
O artigo 393 do Código Civil brasileiro aponta que a responsabilidade por danos prejuízos causados por caso fortuito ou de força maior serão suportados pelo credor, salvo se o devedor houver se responsabilizado expressamente por tal.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Pela leitura do dispositivo em comento, seria fácil afirmar que, se o locatário assume esse encargo, não haveria o que discutir caso o fato imprevisível ocorresse, sendo fruto da liberdade contratual, insculpida no art. 421 do Código Civil brasileiro.
Entretanto, a leitura do art. 45 da Lei do Inquilinato pode tornar esse entendimento não tão óbvio, já que assim assevera:
Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Sylvio Capanema de Souza, fazendo menção ao indigitado artigo, em que discorre sobre cláusulas que, usando de expedientes maliciosos, tendem a colocar o locatário em manifesta desvantagem, aponta que “ao leigo pode parecer que a concordância do locatário, traduzida por sua assinatura voluntária no contrato, validaria tais cláusulas, tornando-as obrigatórias, sob a invocação do princípio do pacta sunt servanda.[17] Arremata ainda, dizendo que as possibilidades apontadas no dispositivo em comento são meramente enunciativas, figurando como exemplos, que não esgotam outras possibilidades de nulidades.
Vê-se que o art. 45 da Lei do Inquilinato possui o intuito de barrar quaisquer cláusulas tidas por abusivas e violadoras dos preceitos basilares desse diploma locatício.
De fato, ao positivar a expressão “São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei”, porém, sem especificar quais seriam os objetivos da lei, demonstra que esse conceito aberto demandará interpretação no caso concreto, a fim de restar configurada ou não, cláusula eivada de nulidade.
Para ajudar a entender os “objetivos da presente lei”, é preciso socorrer-se da exposição de motivos do então Projeto de Lei nº 912/91, encaminhado ao Congresso Nacional, através da Mensagem nº 216-A/91, acompanhado da Exposição de Motivos dos Ministros de Estado da Justiça, Economia, Fazenda e Planejamento e da Ação social, convertido na Lei nº 8.245/91, da qual extrai-se alguns fragmentos elucidativos[18]
“Excelentíssimo Senhor Presidente da República Temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência o projeto de Lei de locações, elaborado pela Comissão Interministerial constituída para este fim. Reunindo os segmentos mais representativos da sociedade, buscou a comissão ouvir, de forma ampla. locadores, locatários, administradores de imóveis e construtores e, a partir de inúmeras sugestões encaminhadas, dar expressão jurídica às inquietações que envolvem o mercado de locações de imóveis.
- Percebeu-se, sem grande dificuldade, que a atual lei de inquilinato, ao presumir a hipossuficiência de uma das partes na relação locatícia, restou por inviabilizar a locação de imóveis e os investimentos que tradicionalmente eram destinados à construção civil, especialmente na área de habitação.
- Verificou-se também que a excessiva proteção ao inquilino já instalado, acarretando a queda de investimentos em imóveis residenciais, restou por desconsiderar os inquilinos em potencial, que não dispõem de imóveis para locação.
- Criou-se, por força da atual lei de Locações, uma profunda escassez de imóveis residenciais para locação, o que tem levado o mercado a elevar excessivamente o valor inicial do aluguel, gerando, entre outras conseqüências, a elevação dos índices inflacionários.
- Certamente, as limitações que a atual legislação impõe ao exercício do direito de retomada podem ser elencadas como obstativas dos investimentos no setor. Mais que isto, a excessiva restrição ao direito de propriedade resultou em cinco milhões de moradias fechadas ou cedidas, o que não pode ser desconsiderado quando se tem no País 6,5 ( seis vírgula cinco) milhões de moradia em regime de locação.
- Sensível às expectativas da sociedade, a Comissão Interministerial buscou criar uma legislação que, de fato, viesse ao encontro das necessidades do mercado de locação residencial, tratando de compor prudentemente os interesses envolvidos.
- Na proposta ora enviada a Vossa Excelência, garante-se uma estabilidade maior ao locatário na ocupação do imóvel, que só poderá ser retomado após um prazo mínimo de trinta meses, garantidos ainda mais seis meses para desocupação, caso haja acordo judicial ou extrajudicial. Ao mesmo tempo, garantiu-se, ao contrário da legislação vigente, a possibilidade de não renovação automática do contrato.
16.Há muito o que fazer até que as mencionadas necessidades dos brasileiros por moradia sejam definitivamente supridas. O presente projeto de lei do inquilinato, ao buscar o equilíbrio de mercado através da livre negociação e da ausência de regras excessivamente protecionistas, certamente contribuirá para minimizar o grave problema habitacional do país.
17.Estas, senhor Presidente, as razões da presente Exposição de Motivos e do Projeto que faz parte da Política Habitacional traçada pelo Ministério da Ação Social e que ora submetemos à decisão final de Vossa Excelência.
É fácil perceber que a(s) legislação(ões) anterior(es) tratavam o locatário como parte hipossuficiente (não obstante ainda ser assim tratado pela legislação atual), de maneira que a superproteção, ao invés de fomentar a moradia, teve efeito reverso, causando escassez, visto que grande parte dos locadores não ofertava seus imóveis em locação, por temer as dificuldades que se impunham à desocupação.
A mens legis da Lei nº 8.245/91 é também uma maior proteção ao inquilino, porém, sem ofertar garantias tais que desestimulem a oferta de imóveis no mercado, ao contrário, dando também maior proteção aos senhorios, mas sempre visando impedir o abuso do direito, sem deixar de privilegiar a liberdade dos contratantes de decidir o que melhor lhes aprouver, sem que se distanciem dos balizadores legais.
Desta feita, entende-se que o art. 45 da Lei de Locações não é um salvo-conduto para o locatário assinar qualquer contrato, na certeza de que qualquer cláusula que o onere será considerada inválida. O abuso deve ser contido, mas de ambas as partes.
Qualquer ser humano médio, ao ler o contrato (a prática de mais de 10 anos no mercado da locação mostra que grande parte não o lê) e se deparar com uma cláusula que lhe imputa a responsabilidade por danos causados por caso fortuito ou de força maior, se desconhecer do que se trata, minimamente questionará o locador (ou administrador) sobre o significado dela e ao lhe ser explicado, poderá concordar ou não.
O que o dia-a-dia mostra é que a grande maioria dos locatários não lê o contrato e quando se depara com uma situação em que lhe é imputada uma responsabilidade contratual, brada, quase que como uma confissão que “não leu o contrato”.
Menores ainda são as hipóteses em que o locatário busca assessoria de um profissional especializado na área[19] para analisar o contrato e lhe aclarar eventual dúvida que possa surgir.
Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Se a parte não lê o contrato, não indaga sobre alguma cláusula que lhe seja estranha, não contrata profissional para assessorá-lo e ainda sim assina o contrato e se obriga a cumpri-lo, não pode depois alegar sua nulidade, se não consegue provar que estava presente algum ou alguns dos defeitos do negócio jurídico, afinal, o Direito não socorre a quem dorme.
Por outro lado, ainda que entenda o conteúdo contratual, mas este tiver o condão de apenas lhe onerar, sem qualquer contrapartida, poderá o contrato ou partes dele restar contaminado pelas vicissitudes que podem levar à sua anulação total ou parcial.
- Conclusão
É indiscutível que a Lei nº 8.245/91 se mostra como um grande avanço jurídico e que teve um impacto extremamente positivo no mercado imobiliário, este que representa uma das molas propulsoras da economia nacional, ainda que abalado por períodos de colapso, como da Pandemia de COVID-19, em que demonstrou seu poder de recuperação.
Há que se considerar a Lei de Locações como inovadora e materializadora do princípio da isonomia, insculpido no art. 5º da Constituição Federal de 1988, maximizando a garantia constitucional da moradia (art. 6º da CRFB/88), além de fomentar a economia, impactar de maneira positiva o mercado e, em última análise, se mostrando como um dos sustentáculos da Dignidade da Pessoa Humana, princípio positivado no art. 1º, III da CRFB/88.
Entretanto, como qualquer outra lei, ela não consegue regular todas as inovações que podem surgir, em virtude da constante evolução da sociedade, principalmente em tempos de revolução tecnológica, em que, a cada dia surgem novos mecanismos visando facilitar a jornada de locadores, locatários e administradores de imóveis.
Também não se furta a eventuais lacunas que possam existir, prevendo em seu próprio corpo (art. 79) que, “no que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil”. Vê-se que a própria previsão de aplicação subsidiária dos diplomas civil e processual civil demonstra uma lacuna, já que não só os dois códigos poderão ser aplicados, mas também a legislação correlata, a exemplo da Lei nº 8.009/90 (Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família), Lei nº 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), dentre outras e, até mesmo a Lei nº 8.078/90 (Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências), malgrado não ser possibilidade amplamente aceita.
Isso mostra que, não há que se pensar na não aplicação às relações inquilinárias, de um instituto previsto no Código Civil, desde que, com a Lei do Inquilinato não conflite, eis que esta é especial em relação à normatização geral apontada na legislação civilista.
Há que se pontuar ainda, a evolução que representa a Lei nº 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), que tem como um de seus objetivos, estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, sendo de observância obrigatória na aplicação e interpretação do Direito Civil, em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, conforme asseverado em seu art. 1º, parágrafos 1º e 2º.
Para o escopo da locação de imóveis, tomando emprestada a inclusão do art. 421-A, II feita por aquela legislação no Código Civil, tem-se a alocação de riscos como elemento auxiliar na interpretação dos contratos, bem como na distribuição dos ônus entre os contratantes, devendo ser observada, sem permitir-se, por óbvio, que se constitua em abusos.
Assim, como é da própria substância da Lei nº 8.245/91 admitir a aplicação subsidiária de outras legislações, em especial dos diplomas civil e processual civil, vislumbra-se que com o emprego suplementar dos preceitos trazidos pela Lei da Liberdade Econômica, é legítimo cogitar-se que em uma avença locatícia, as partes aloquem os riscos da maneira que melhor lhes convenha, a fim de buscar a distribuição de ônus e vantagens entre si, afinal, nos limites impostos pela lei para o exercício da sua autonomia, podem regular seus próprios interesses e até abrir mão deles.
Não se pode olvidar que, juntamente com as regras codificadas, as relações contratuais são carregadas da incidência dos princípios, dada a sua importância prática e presença em toda codificação privada brasileira, podendo-se afirmar, em relação ao Código Civil de 2002 que este é um Código de Princípios. Princípios estes que possuem bases constitucionais, as quais transbordam nas relações privadas, em função da constitucionalização do direito, que deu origem ao chamado Direito Civil Constitucional.
Desta maneira, podem locador e locatário pactuar a alocação dos riscos de maneira a transferir para o último, que originariamente não teria determinado ônus, algum ou alguns encargos derivados da relação locatícia. E nesta lavra se englobam os riscos produzidos por eventos oriundos de caso fortuito ou de força maior, que poderiam, em tese, ser alocados na esfera de atribuições do locatário. Essa avença encontra suporte no princípio da autonomia privada, que elege o contrato como fonte obrigacional entre as partes.
Afinal, é uma máxima do direito contratual que, ninguém é obrigado a contratar, contrariando seus interesses ou com o fito de prejudicar terceiros. Tanto é assim que o Código Civil trata das hipóteses em que a vontade do contratante pode estar viciada, ocasionando a anulabilidade da contratação, como nos casos dos chamados defeitos do negócio jurídico, balizados nos arts. 138 a 165 daquele diploma legal.
Ressalte-se que, o respeito às negociações privadas lícitas, com afastamento moderado da interferência do Estado é consubstanciada pelo princípio da intervenção mínima, em que o Poder Público somente intervirá nas relações privadas caso haja violação de direitos, que não sejam solucionadas pelas próprias partes, preservando assim a autonomia das avenças particulares.
Lógico que para o exercício legítimo dessa autonomia, deve existir algum equilíbrio entre os contratantes, ainda que haja obrigações unilaterais, não sendo obrigatório que efetivamente se mostrem presentes obrigações recíprocas, desde que não haja atentado à legislação vigente e que seja fruto de negociação entre partes e que estas possuam “as mesmas armas na mesa de negociação”. Essa paridade de armas aponta para simetria que deve existir entre os contratantes, ou seja, hão de possuir iguais condições para negociar e se vincular contratualmente.
Assim, apesar de o contrato de locação ser, na sua essência, bilateral, pois gera obrigações recíprocas (o locador tem a obrigação de transferir temporariamente a posse do bem e o locatário deve pagar o aluguel e encargos em dia, tratar o imóvel como se seu fosse, etc.), pode conter mais encargos a uma parte, que a outra, pois o equilíbrio perfeito é uma utopia contratual, já que as relações humanas tendem ao desequilíbrio, cabendo a lei buscar a isonomia ao impor limitações a uns e prerrogativas a outros, como o faz a Lei nº 8.245/91.
Há que se apontar ainda que, pelo próprio espírito e circunstâncias em que foi discutida, elaborada e promulgada, a Lei do Inquilinato lançou outro olhar sobre a noção de total hipossuficiência do locatário, relativizando-a sensivelmente, pois outrora a proteção que lhe fora lançada passou a desinteressar o oferecimento de imóveis para locação, pelos problemas enfrentados para retomada. Entretanto, ainda há um forte viés protetivo do inquilino, mas que deve ser analisado casuisticamente, para que não se “dê à César o que não é de César”.
O mercado da locação vem mostrando que a antes escassa oferta de imóveis foi gradativamente substituída por uma agora carência de locatários, fazendo com que preços de alugueres diminuíssem, reajustes não fossem aplicados, tudo para manter o “bom inquilino” ocupando o imóvel. Essa mudança também está sendo fortemente impulsionada pelas inovações tecnológicas, havendo a possibilidade de se alugar um imóvel através de processos 100% digitais.
Observa-se que a própria lei da oferta e da procura está regulando o mercado locatício, tirando o “poder” que o locador possuía em relação ao locatário, uma vez que, em não concordando com as imposições do daquele, pode simplesmente não alugar e lhe sobrarão opções.
Essa mudança de paradigma reforça a ideia de que a vulnerabilidade do locatário não é tão evidente quanto o era até algum tempo, devendo a aplicação da lei seguir tal transformação.
Ainda, apesar de mitigado, o princípio da pacta sunt servanda, encontra-se mais uma vez positivado na novel legislação da liberdade econômica, no art. 3º, incisos V e VIII, ratificando a ideia (basilar do direito contratual) de que os contratos são celebrados para serem cumpridos e que seu descumprimento e revisão judicial são hipóteses excepcionais à sua ratio essendi.
Todavia, forçoso rememorar que a alocação de riscos não pode ser utilizada para simplesmente transferir a responsabilidades para uma das partes, especificamente para o locatário, de modo a aumentar, desproporcionalmente seu ônus, sem uma razão lógica e justa ou aproveitando-se de seu desconhecimento técnico ou falta de assessoria especializada, sob pena de violação ao art. 45 da Lei nº 8.245/91.
Analisando-se subjetivamente a contratação, pode uma das partes, na gerência de seus interesses, assumir um encargo que normalmente um contratante não assumiria, mas que no seu caso, lhe pareça vantajoso. Lançando mão da análise objetiva, deve-se levar em conta o mercado, as práticas comuns àquele tipo de negociação, a fim de aferir a validade ou não do que foi avençado.
Desta feita, primeiro cabe observar que é lícito o locatário assumir encargos que caberiam ao locador e que, inclusive, há previsão neste sentido na Lei de Locações, como no caso em que assume o pagamento de impostos e taxas, em que pode renunciar à indenização e retenção por benfeitorias, o que é ratificado pela Súmula nº 335 do STJ. De outro lado, quando se olha para o mercado, é fácil perceber que não raras são as ocasiões em que o locatário assume a responsabilidade por benfeitorias ou despesas com o fito de obter benefícios do locador ou por conta de eventual hipossuficiência financeira deste último que, para não ver seu imóvel vazio e se deteriorando, prefere fazer concessões não comuns e se libertar do encargo de manutenir o imóvel.
Embora possível essa redistribuição de responsabilidades, mostra-se imprescindível que ao realizar uma contratação, as partes estejam assistidas por advogado ou corretor de imóveis com especialização e prática no mercado locatício, a fim de minimizarem os riscos de pactuação de efeitos econômicos tão expressivos. No entanto, se as partes dispensarem tal assessoria (eis que não obrigatória), devem assumir os efeitos de suas escolhas, cabendo ao judiciário intervir exclusivamente em casos de violação inconteste da lei ou dos princípios de direito.
Não obstante, em se tratando de assunção de responsabilidade por danos oriundos de caso fortuito ou de força maior, se deve levar em conta os aspectos colacionados, mas também se necessita de uma análise pormenorizada, já que os efeitos desses eventos podem ocasionar desde simples avarias ao imóvel, até a sua total destruição.
Neste ponto, três vias podem ser desnudadas.
Ocorrendo a destruição total do imóvel, sem que o locatário tenha contribuído para o agravamento ou aumento da extensão dos danos (pois nesta hipótese algum resíduo de responsabilidade poderia ocorrer), atribuir-lhe a carga pela reconstrução do imóvel mostra-se abusivo e desproporcional, com evidente violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como à substância do art. 45 da Lei do Inquilinato, não sendo possível a validação de cláusula nesse sentido.
Em caso de destruição parcial, se o locatário assumiu o encargo com limites determinados (reparos de danos que afetem até 10, 20, 30% do imóvel, por exemplo), tal pacto deve ser observado, ainda que não se notem concessões ou vantagens outorgadas pelo locador, eis que ciente dos limites de sua responsabilidade. Se tal assunção se deu em função de alguma contraprestação do locador (abatimento de preço, não reajuste, isenção de multas, etc), com clara homenagem ao princípio do equilíbrio contratual, legitimada também estará a cláusula de alocação de riscos.
Em caso de danos que não importem a destruição total ou parcial, mas somente a deterioração de partes do imóvel (vidraças quebradas, telhas arrancadas, portão destruído por acidente automobilístico, fiação cortada por linha de pipa, por exemplo), discussão não há sobre sua validade, pois ancora-se na disposição do art. 393 do Código Civil de 2002, bem como no entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 335, que aceita a renúncia de indenização ou direito de retenção por benfeitorias realizadas pelo locatário, ainda que não haja concessões realizadas por parte do senhorio.
Concluindo, a validade ou não da cláusula de alocação de riscos que transfere a responsabilidade por danos causados por caso fortuito ou de força maior ao locatário passará, necessariamente, pela análise da total consciência dos encargos assumidos (ainda que a extensão dos danos possa ser imprevisível) e pelo limite pactuado para assunção de riscos (levando em conta destruição total, parcial ou deterioração do imóvel), não havendo que se falar em invalidação, se não mostrarem-se presentes quaisquer elementos objetivos de invalidação do negócio jurídico.
- Referências
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BRASIL, Lei nº 8.245/91, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. Este texto não substitui o publicado no DOU de 21.10.1991.
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BRASIL, Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; estabelece garantias de livre mercado; altera as Leis nos 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 6.404, de 15 de dezembro de 1976, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 12.682, de 9 de julho de 2012, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 10.522, de 19 de julho de 2002, 8.934, de 18 de novembro 1994, o Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; revoga a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, a Lei nº 11.887, de 24 de dezembro de 2008, e dispositivos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966; e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.9.2019 – Edição extra-B.
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[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: contratos. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 109.
[2] SOUZA, Sylvio Capenema de. A Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2017, Introdução da edição atualizada.
[3] É importante que os locadores sejam conscientizados de que tenha ele um ou vários imóveis alugados, estará empreendendo em uma atividade que possui riscos, tais como inadimplência, deterioração do imóvel, etc.
[4] Lembre-se que, na ausência de avença sobre o local para pagamento do débito/aluguel, o devedor/locatário poderá exigir que seja feito no seu domicílio, conforme preconiza o art. 327 do Código Civil brasileiro, reforçado pelo art. 23, I da Lei nº 8.245/91, o que pode gerar muitos transtornos para o credor/locador ou para o administrador da locação.
[5] A fiança é uma garantia pessoal, em que o fiador garante o pagamento da dívida com todo seu patrimônio, inclusive imóvel, porém, quando se indica que o imóvel é a garantia da locação, a modalidade é a caução em bem imóvel, portanto, quando a cláusula afirma que o fiador é “fulano” e que este garante a locação com o imóvel tal, tem-se na mesma cláusula a fiança e a caução em bem imóvel, representando violação ao art. 37, parágrafo único da Lei nº 8.245/91, que veda a dupla garantia.
[6] RUGGIERO E MAROI. Istituzioni di Diritto Privato. Milano: Giuseppe Principato, 1937. v. 2, § 131; Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Cit. v. 5, n. 197
[7] Os referidos dispositivos não esgotam as hipóteses de imputação de responsabilidades ao locador e locatário, servindo como linha mestra, mas complementada por outros dispositivos legais e pela jurisprudência.
[8] Acórdão de 23.04.2014 da 29ª Câmara de Direito Privado do TJSP, nos autos da Apelação 0005837-77.2009.8.26.0533, tendo como relator o Des. Hamid Bdine.
[9] Apelação nº 0025189-76.2013.8.19.0209, da 32ª Vara Cível da Capital, tendo como relatora a Des. Daniela Brandão Ferreira.
[10] Não obstante o caso se referir a uma relação consumerista, envolvendo queda de cobertura de shopping center, extrai-se um entendimento sobre a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, afastando eventual noção de que sempre que sobrevier tal intempérie não haverá que se falar em responsabilização civil.
[11] SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2020. p 612.
[12] Não obstante a lei tratar o locatário como a parte hipossuficiente na locação de imóveis urbanos, esse conceito merece atenção em cada caso concreto, haja vista que, não raro, a parte vulnerável é o locador, que pode estar diante de um locatário possuidor de todo um aparato jurídico que lhe impõe um contrato de locação por adesão, sob pena de não locar o imóvel ofertado.
[13] SOUZA, Sylvio Capenema de. A Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p 202.
[14] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020. p 905.
[15] Disponível em
<https://www.google.com/search?q=define%3A+alocar&oq=define%3A+alocar&aqs=chrome..69i57j69i58.5816j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8#duf3=> Consulta em 16/07/2021.
[16] GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2020. p 234.
[17] SOUZA, Sylvio Capenema de. A Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p 203.
[18] Disponível em http://www.mercadantesimoes.com.br/20anosleiinquilinato.pdf. Acesso em 16/07/2021.
[19] Veja-se que, não basta ser advogado ou corretor de imóveis para se considerar especializado na área. O profissional deve possuir uma especialização voltada para área da locação de imóveis ou, minimamente, para o Direito Imobiliário. Tirando algumas exceções, não é recomendado se consultar sobre um contrato privado, regido pelo Código Civil ou outra legislação civilista, com um penalista, previdenciarista, trabalhista. Seria como se consultar com um cardiologista por uma dor nos joelhos.