I – Introdução
Uma das questões que mais estão sendo discutidas em Juízo, relativamente aos loteamentos fechados, na atualidade é aquela que diz respeito à obrigatoriedade ou não de os moradores e proprietários de lotes terem que pagar ou não contribuições às Associações que administram tais empreendimentos.
Quem pretende examinar e retirar algumas conclusões sobre tal questão encontra num texto que resume todas as questões que envolvem esse assunto, pode se debruçar sobre uma abordagem que nos demonstra as divergências que são levadas a juízo produzida pela “Migalhas”, edição de 17 de outubro de 2018, assinado o artigo por Ricardo Nicotra.
Inicia esse autor, o texto, noticiando que já há uma decisão firmada pelo STJ em sede de Recursos Repetitivos que começava a ser adotada nos Tribunais, pondo um fim no dissenso jurisprudencial, a Lei nº 13.465/17, ao introduzir o artigo 36 – A na 6.766/79 e que reacendeu o debate sobre a obrigatoriedade do pagamento de “taxas” em loteamentos fechados, por proprietários que não se associaram.
Ao depois, o autor desenvolve o tema “Do Fato social relevante”.
Traz considerações acerca da forma e do modo como os loteamentos fechados são caracterizados. Faz confusão entre as expressões “loteamentos fechados” e “condomínios fechados”, quando, judicialmente há erro nessa consideração: “loteamento fechado”, é uma espécie de empreendimento regulado pela Lei nº 6.766/79 e após, autorizado por lei municipal, o seu fechamento com portão de entrada e saída e concessão das áreas públicas, para uma Associação de proprietários, enquanto que o “condomínio fechado” é um empreendimento formado por um condomínio de casas térreas ou assobradadas, regido por uma Lei federal de nº 4.591/64 e atualmente introduzida no Código Civil pela Lei nº 13.465/17.
A Associação do Loteamento Fechado é administrada por proprietários do empreendimento, moradores ou não do empreendimento, sem fins lucrativos, cuja diretoria e outros órgãos diretivos são eleitos pelos proprietários dos lotes.
Depois disso, o autor analisa a “A questão jurídica controvertida.”
Diz: “A questão jurídica que há vários anos está sem uma resposta definitiva pelo poder judiciário é que se os proprietários de imóveis situados em loteamentos administrados por associações , têm a obrigação de cumprir as normas contidas no Estatuto Social, especialmente as cláusulas que dispõem sobre o pagamento de “taxas” associativas destinadas à manutenção do loteamento e a prestação de serviços de interesse comum.
A controvérsia está circunscrita ao caso de proprietários de imóveis que não se associaram ou que decidiram posteriormente, desfazer o vinculo associativo, uma vez que não há dissenso sobre a obrigatoriedade dos associados suportarem as obrigações impostas pelo Estatuto Social da respectiva associação.
A controvérsia decorre do princípio constitucional da liberdade de associação, segundo o qual “ninguém” poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” (art. 5º, XX da CF/88). Se o proprietário não é obrigado a associar-se, ou seja, a aderir ao Estatuto Social, não deveria ser obrigado a suportar as despesas decorrentes dos objetivos sociais da entidade, obrigação cuja fonte está no ato constitutivo da associação, o Estatuto Social, o qual tem natureza jurídica de contrato privado.”
Diz mais o autor: “A despeito disso o Poder Judiciário, com muita freqüência julgava procedentes as ações de cobrança movidas pelas associações contra os proprietários inadimplentes que não se associaram.
Estas, decisões, embora reconhecessem a inexistência do vinculo associativo, fundamentavam-se no princípio ou regra (?) que veda o enriquecimento sem causa à realidade dos loteamentos administrados por estas associações, o judiciário via de regra concluía que se um proprietário não se associou, mas se beneficiou dos serviços prestados pela associação (segurança, limpeza das vias públicas, coleta de lixo e manutenção de “áreas comuns” de lazer), então estaria a se enriquecer sem justa causa jurídica, caso não participasse do rateio das despesas, situação que, em tese, deveria ser reprovada pelo sistema jurídico.”
Em seguida o autor aborda “A tese do STJ adotada em sede de recursos repetitivos”.
Diz: “O dissenso jurisprudencial foi amenizado em 2015 quando, no julgamento do Resp. 1.280.871/SP, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, o STJ adotou o entendimento de que, “As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou a que a elas não aderiram”.
“Embora isso, essa solução não foi adotada sem controvérsias internas no Tribunal. O Ministro Ricardo Villas Boas Cuevas, relator de processo, decidiu favoravelmente ao pagamento das taxas por não associados se estes houvessem adquirido o imóvel após a constituição da associação”, da segunda seção acompanhou a tese do Ministro Marco Buzzi que inaugurou a divergência ao estabelecer como mínimo requisito para a obrigatoriedade do pagamento das taxas o fato do proprietário ter se associado, ignorando o aspecto temporal que condicionava à aquisição do imóvel após a constituição da associação.
A partir deste momento os tribunais estaduais, muitos deles a contragosto, passaram a decidir em concordância com o entendimento acolhido pelo STJ.
Após o autor nos informa o seguinte:
“O posicionamento do STJ, no entanto, não resolveu a questão de forma definitiva, pois as associações, ao sucumbirem, em segundo grau, via de regra, interpõem além do Recurso Especial ao STJ, também o Recurso Extraordinário ao STF, onde já foi reconhecida a Repercussão Geral do tema, ainda pendente de julgamento.”
Por este motivo, os recursos ficam sobrestados no tribunal de origem até que o STF se pronuncie definitivamente sobre a questão. E lá se vão quase seis anos desde que o RE 695911/SP representativo da controvérsia aportou na Suprema Corte em 2012.”
Em sentido pessoal o autor adianta:
“Há dois fatos processuais relevantes no trâmite do referido RE que podem/influenciar a corte no sentido da tomada de decisão favorável às associações de proprietários. O primeiro fato relevante é o parecer do Ministério Público Federal que entende ser cabível, a cobrança das taxas sob o fundamento constitucional da construção de uma sociedade justa e solidária. Entende o M.P que a recusa de pagamento das taxas por parte de moradores não associados configuraria enriquecimentos ilícito”.
O segundo fato relevante neste RE é a quantidade de pedidos de admissão como AMICIUS CURIAE. Dezenas de Associações, entidades e Federações que resumem associações interessadas numa decisão definitiva em favor da legitimidade da cobrança têm protocolado petições elencando razões pelas quais o STF deve reconhecer a legalidade das cobranças a despeito da inexistência de vinculo associativo. “
Também, o autor cita e transcreva o art. 36 – A da Lei 6.766/79, introduzido pela Lei nº 13.465/17. Diz o autor que essa Lei incluiu o artigo 36-A na Lei nº 6.766/79, dispondo sobre as “famigeradas” Associações de Proprietários que administram os loteamentos fechados (o autor talvez empregara a expressão “famigerada” no sentido pejorativo). Porém talvez ele não sabia, segundo observação do inédito e “famigerado” Celso Antônio Bandeira de Mello, que essa expressão significa, nos nossos Dicionários, o contrário: “famoso”.
Ao depois, transcreve o art. 36 – A mencionado e lhe faz várias críticas.
Na penúltima página, o autor observa:
“Com o advento da lei abre-se, pela via do over ruling, um caminho possível para o afastamento do precedente firmado no STJ em 2015, na sistemática de recursos repetitivos. Isso significa que, em face da nova lei; o STJ poderá reexaminar sua posição e adotar entendimento diverso”.
“O mais possível, no entanto, é que o tema seja definitivamente esclarecido pelo Poder Judiciário pela via da análise de constitucionalidade, uma vez que envolve, em sua essência, a proteção de valores constitucionais, de um lado, a liberdade de associação e de outro a vedação do enriquecimento sem causa e do objetivo da República de construção de uma sociedade justa e solidária.”
Eis aí a colisão de princípios esclarecida muito bem pelo autor.
O autor tece críticas ao Art. 36-A da Lei nº 6.766/79, introduzido pela Lei nº 13.465/17. (pg.3 – último período). Diz: “Quais são os poderes da associação para desempenhar a atividade de administração de imóveis? Pode a Associação administrar todos os imóveis sem a autorização de todos os proprietários?
Pode a associação administrar imóveis havendo a oposição expressa de alguns proprietários?
Os imóveis sujeitos à administração das associações são equiparados às unidades autônomas ou apenas “aqueles equiparados às áreas comuns nos condomínios (vias públicas, áreas livres, áreas da municipalidade)?
Sabendo-se que, a rigor, num loteamento não há áreas de propriedade comum, estaria o legislador se referindo à administração de áreas que no momento do registro do loteamento passam, para o domínio do Município (art. 22 da Lei nº 6.766/79? Quais são os limites desta administração de imóveis? Haveria, neste caso, uma responsabilidade de administração compartilhada entre a associação e a municipalidade? Esta administração envolve serviço de segurança pública, coleta de lixo, entrega de correspondência, fornecimento de água, limpeza de vias públicas? Esta prestação de serviços públicos deve observar o artigo 175 da Constituição Federal, que trata de permissão ou concessão de serviços púbicos para particulares prestarem serviços públicos, inclusive no tocante à exigência de licitação?
As questões propostas não esgotam o tema, mas são suficientes para demonstrar que os limites da atuação destas associações devem ser discutidos com mais profundidade, o que parece não ter ocorrido no processo legislativo que aprovou a inclusão do art. 36-A na Lei nº 6.766/79.
CONCLUSÕES NOSSAS.
Um loteamento fechado é autorizado (licenciado) a ser implantado nos termos da Lei nº 6.766/79. Concomitantemente uma Lei municipal autoriza o seu fechamento, com a inclusão de uma portaria para entrada e saída de pedestres e veículos, além disso, essa mesma lei autoriza o Município a dar em concessão a uma associação de moradores e proprietários de imóveis no loteamento, de bens serviços internos que seriam da alçada da Prefeitura. É inexigível a licitação, nesse caso, eis que inexiste, no caso, vinculação à competição.
Portanto, a concessão envolve a outorga da administração de bens e serviços internos que seriam públicos e não a administração de bens imóveis, pois estes pertencem aos seus proprietários e não à Prefeitura.
Então, o art. 36-A confundiu administração dos bens públicos e serviços internos com a administração de imóveis. Não há administração compartilhada. A administração dos bens e serviços que foram outorgados pela concessão são de bens e serviços internos públicos.
Trata-se de concessão de bens e serviços e não de serviços públicos referidos pelo artigo 175 da Constituição Federal.
O Art. 36-A, não obstante tais confusões terminológicas e pode ser invocada pelas Associações de moradores, em especial, quanto ao que reza o Parágrafo único do art. 36-A da Lei nº 6.766/79. “…cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos”.
Entretanto, como se trata de uma solução favorável às Associações, porém constante de uma legislação infraconstitucional, talvez não seja inteiramente aceita no âmbito do Supremo Tribunal Federal, numa decisão no âmbito de um Recurso Extraordinário.
O art. 36-A referido tem a seguinte redação:
LEI Nº 13.465. DE 2017
Art. 36-A – As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis e titulares de direitos ou moradores ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e conveniência, visando a valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeitos seus titulares às disciplinas constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos.
Essas considerações nos levam à questão da aplicação da teoria da ponderação de valores, hodiernamente muitas vezes aplicada pela doutrina constitucional.
E realmente, os esclarecimentos do Dr. Ricardo Nicotra nos mostra que, no âmbito judicial há decisões favoráveis ou não aos pagadores de contribuições exigidas pelas Associações de Moradores, com a invocação do princípio da não obrigatoriedade constitucional de ser associado (art. 5º, XX da C.F) e, outras decisões são favoráveis às Associações de Moradores, com base no principio do enriquecimento sem causa. Há portanto, uma colisão de princípios. Quais decisões estão corretas, perante o Direito?
Somente a aplicação, no caso, poderá dizer, qual dos princípios em colisão, deverá ser a mais aceitável perante o Direito e qual aquela, pelo menos no caso concreto, deve ser afastada em sua aplicação.
Essa questão da colisão de princípios e da consequente teoria da ponderação de valores foi entre nós, abordada por mais de uma vez, pelo hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto Barroso. Contudo, o autor mais citado em suas lições sobre esses temas é Robert Alexy (tradução de Virgílio Afonso da Silva – 2ª Ed. – 3ª triagem, Ed. Malheiros, 2008 – S. Paulo – “Teoria dos Direitos Fundamentais”)
Antes, porém, de adentrarmos nas lições desenvolvidas por esse ilustre autor, temos que fazer referências necessárias aos dois princípios.
O primeiro deles, sem dúvida é uma vedação expressa às associações e entidades de não poderem obrigar alguém a se associar a tais figuras jurídicas. Quando o inciso XX do artigo 5º da Constituição dispõe que “ninguém poderá ser compelido a se associar ou a permanecer associado “a Constituição brasileira criou um direito que não é absoluto, posto que se a Associação ou entidade quiser permitir que alguém se associe, nada de ilegal ou inconstitucional haverá; o que a Associação não pode é compelir, tornar obrigatória a associação. Mas tal obrigação somente tem esse fim esse desiderato: uma Associação não pode obrigar alguém a se associar. Nada mais.
Quanto ao segundo principio citado, trata-se de um princípio geral, universal de Direito. Mas o principio do enriquecimento sem causa tem fundamento constitucional, entre nós. É o que teremos que examinar adiante.
Celso Antônio Bandeira de Mello tratou desse principio, no seu “Curso de Direito Administrativo”, 28º Ed., Malheiros, 2010, São Paulo.
O ínclito autor inicia sua abordagem ao tema conceituando o principio: “75. Enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém à custa do patrimônio de quem o produziu sem que, todavia, exista uma causa, juridicamente idônea para supediar esta conseqüência benéfica para um e gravosa para outro. É bem de ver que tal fenômeno não é exclusivo do Direito Privado.
Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo em que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significará um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.
Este resultado injusto, que já se encontrava censurado pelo velho brocardo nem o locupletari potect cum aliena jactura (ninguém deve se locupletar com o dano alheio), é universalmente prescrito.” (pg. 667/668). Cita Celso Antônio, obra produzida por Lúcia Vale Figueiredo e Sérgio Ferraz (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação), que dizem: “Na realidade, o princípio jurídico, que o tema coloca em pauta, é o da igualdade na distribuição das cargas públicas. Aquele que presta um serviço à coletividade fará, nas circunstâncias a que em seguida nos dedicaremos, jus à reparação, mesmo sem regularidade formal do Estado, restou desprivilegiado frente aos demais administrados, quanto à repartição das cargas públicas genéricas. E essa situação, no Direito brasileiro, se soluciona com revisão ao art.37, §6º da Constituição Federal (ob. cit. p.100)”. Ressalte-se, a final, que a teoria do enriquecimento sem causa tem aplicação, conforme anotamos ao tratar da invalidação de atos administrativos (capitulo VII, nº 173 e 174)”.
Para nós o princípio do enriquecimento sem causa encontra-se abrangido pelo princípio da igualdade, no caso presente, princípio esse que é dos principais do Direito Urbanístico, mas presente no caput do art. 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei…”.
Fernando Alves Correia é um dos mais respeitados juristas de Portugal. Em sua obra excelente, “O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade”, Ed. Almedina, 1989, esse autor analisou com profundidade o princípio da igualdade no Direito Urbanístico Português.
A pg. 393 nos oferece o conceito do referido princípio: “A idéia de igualdade “assume uma multiplicidade de conteúdo, tanto na linguagem jurídica e política, como filosófica.
Pode-se falar de uma igualdade moral e social, de uma igualdade política, de uma igualdade de sexos, de uma igualdade de raças, de povos e de Estados. (pg.384)
Diz: “O princípio geral da igualdade está consagrado no artigo 13º da nossa Lei Fundamental. No nº 1 declara-se que todos os cidadãos têm “a mesma dignidade social “e são “iguais perante a lei”. Por sua vez o nº 2 proíbe distinções que se traduzem na constituição de privilégios, benefícios, prejuízos, privações de qualquer direito ou isenção de qualquer dever com base na “ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religioso, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica ou condição social.” (p.396)
Mais à frente: “O pressuposto lógico fundamental da igualdade é a pluralidade de objetos (vocábulo que deve ser entendido no sentido amplo, de modo a abranger pessoas, coisas e situações).
O conceito de igualdade implica necessariamente uma comparação entre dois ou mais objectos, para fazer sobressair elementos que lhe sejam comuns. A igualdade é um conceito comparativo, ou, o mesmo é dizer, toda a afirmação de igualdade pressupõe uma comparação. Com efeito, como refere H. KELSEN, ‘igual’ é um conceito de relação e um facto ou situação apenas é ‘igual’ em relação a outro facto ou situação”. (pg. 402)
E mais: “O caráter vinculativo do princípio da igualdade em relação às três funções estaduais (legislativa, administrativa e jurisdicional) não oferece quaisquer dúvidas no nosso sistema constitucional”. (pg. 403)
A página 408 o autor escreveu: “Pela nossa parte, entendemos que a concepção da igualdade jurídica como uma igualdade efectiva e real dos cidadãos corresponde ao sentido hodierno do Estado de Direito Social, cuja missão fundamental é realizar a justiça social. Esta interpretação apóia-se em vários preceitos constitucionais, de que destacamos: o artigo 1º, quando indica que o nosso país é uma República “empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o artigo 9º, al.d), que comete ao Estado a tarefa fundamental de promover a “igualdade real entre os portugueses” (pg.408).
Visto tudo isso, lições preciosas desse grande jurista, vamos agora nos situar no nosso Direito Constitucional; vimos que o princípio da igualdade está previsto no caput do art. 5º da Constituição de 1.998. Daí podermos concluir que tudo o que vale para Portugal vale para nós.
Se o direito à igualdade é genericamente aplicável, como vimos,, é evidente que ele abarca o princípio do “não enriquecimento sem causa”, pois, por exemplo, no nosso caso alguns proprietários de um loteamento fechado não pagam as contribuições devidas, enquanto tantos outros pagam; há aí, escancaradamente, a quebra, a violação do princípio da igualdade. Se todos se beneficiam com atividades da Associação de Moradores do loteamento fechado, todos devem contribuir com ela para que seja possível que ela cubra (despesas) que tem com tais atividades, e assim seja cumprido o que expressamente contempla e determina o art. 5º da Constituição Federal , ou seja, o princípio da igualdade.
Por essa razão, verifica-se que o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa está contemplado implicitamente ( e especificamente) no princípio da igualdade que está sendo violado, porque enquanto a maioria dos proprietários contribuem com a realização efetiva das atividades da Associação, outros se beneficiam dessas mesmas atividades; mas, como não contribuem para fazer frente àquelas despesas e atividades, se locupletam com os prejuízos da maioria, violando o princípio da igualdade e implicitamente o da vedação ao enriquecimento sem causa.
Além disso, genericamente este princípio está em acordo com o disposto no inciso I do artigo 3º da Constituição Federal, que reza:
Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária (especialíssimo, no caso).
Vimos as circunstâncias que envolvem constitucionalmente os dois princípios colidentes o da proibição a se compelir, de se associar, o permanecer associado, e do não enriquecimento sem causa.
Se há decisões pró primeiro dos princípios e outras a favor do segundo principio, há que, no caso concreto, se aplicar a teoria da ponderação de valores.
Leciona com muita clareza Robert Alexy:
“3.2. A colisão entre princípios”.
As colisões ente princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção.
Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.
Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência.” (pg.93/94).
Após o autor comenta duas decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
Comentando a segunda decisão, Alexy escreve:
“A questão decisiva é, portanto, sob quais condições qual princípio deve prevalecer e qual deve ceder. Nesse contexto, o Tribunal Constitucional Federal utiliza-se da muito difundida metáfora do peso. Em suas palavras, o que importa é se “os interesses do acusado no caso concreto tem manifestamente um peso significativamente maior que os interesses a cuja preservação a atividade estatal deve servir”. Esses interesses não têm um peso quantificável. Por isso, é necessário indagar o que se quer dizer quando se fala em “pesos”. O conceito de relação condicionada de precedência oferece resposta simples.
Em um caso concreto, o princípio P1 tem um peso maior que o princípio colidente P2 se houver razões suficientes para que P1 prevaleça sobre P2, sob as condições C, presentes nesse caso concreto” (p. 97).
Há ainda outras fórmulas que são cabíveis na teoria da ponderação de valores sob as lições de Alexy.
Não vamos aqui nos aprofundar nessas considerações.
Para aplicarmos aqui, no presente caso, basta nos levar em conta as condições e circunstâncias que envolvem o nosso caso, que poderiam nos enquadrar na letra “C”, de Alexy e o sopesamento (P1e/ouP2) para avaliarmos qual dos dois princípios deve merecer precedência e qual deverá ceder.
Assim, quanto ao primeiro dos princípios, a vedação de se compelir alguém a se associar, é uma determinação específica e nada diz com a proibição ou admissão de se contribuir com a Associação. Ou, em outras palavras, um proprietário que seja sócio ou que em outras palavras, um proprietário que seja sócio ou que não seja sócio, não está, pelo referido inciso XX do artigo 5º da Constituição, proibido ou não de contribuir com a Associação; a questão de estar associado não está proibido ou admitido a contribuir em nenhum lugar da Constituição. A questão do proprietário ou morador ter que contribuir, não depende da associação do proprietário. Por isso, o que este princípio pode alcançar neste sopesamento é o peso P2.
Já quanto ao segundo princípio, o da quebra do princípio da igualdade (implicitamente, o princípio do não enriquecimento sem causa) e da solidariedade, já que se trata de uma inconstitucionalidade clara e expressamente desconsiderável, deve receber neste sopesamento, um peso menor, ou seja o peso P1. As circunstâncias demonstram que, tendo o peso P2, a vedação de se compelir à associação é um princípio que não tem relevância, no presente caso, pois dando-se precedência ao segundo dos princípios, não se está produzindo nenhuma inconstitucionalidade quando se pretende, com a precedência da correção à violação do segundo princípio, e portanto, obrigando-se que aqueles proprietários que não se associaram têm também a obrigação de contribuir com a Associação, nenhuma inconstitucionalidade existe, em face desta precedência.
*Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP).
TOSHIO MUKAI*