Vinicius Monte Custódio
O cerne da controvérsia constitucional do RE 607.940/DF foi a alegação, por parte do MPDFT, de que o acórdão do Conselho Especial do TJDFT, ao julgar improcedente a ADI 2007.00.2.006486-7 contra a LCD 710/2005, por considerá-la em harmonia com a Lei Orgânica do Distrito Federal, ofendeu o art. 182, §§ 1º e 2º, da CRFB. De acordo com o MPDFT, a LCD 710/2005 possibilita a constituição de
loteamentos dotados de muros e guaritas, sem a correspondente doação de áreas ao Poder Público para a implantação de sistemas de circulação, equipamentos urbanos e comunitários, e espaços livres de uso público, modificando substancialmente a política de desenvolvimento e expansão urbana do Distrito Federal definida no plano diretor, contudo sem seguir o mesmo rigor procedimental de elaboração, aprovação, alteração e revisão deste. Isso configuraria uma agressão aos princípios e diretrizes da política urbana traçados pela União no Estatuto da Cidade, com base no art. 182, caput, da CRFB, e também às diretrizes e normas contidas na Lei Orgânica
do Distrito Federal. E mesmo que se reconhecesse competência legislativa municipal para dispor sobre essa matéria contrariamente à lei federal, continuou o Parquet, isso haveria de se dar no plano diretor, que tem caráter fundamental e estruturante, e é objeto de pleno controle social e estudos técnicos prévios essenciais à garantia do cumprimento da função social da propriedade.
O relator, ao discorrer sobre o plano diretor, iniciou por dizer que seu conteúdo material “deverá sistematizar a existência física, econômica e social da cidade, estabelecendo objetivos gerais a serem perseguidos na sua administração e instituindo normas que limitam as faculdades particulares de disposição inseridas no direito de propriedade em nome do aproveitamento socialmente adequado dos espaços urbanos.”26 Todavia, concluiu que “nem toda a matéria urbanística deve estar necessariamente contida nesse plano, cujo conteúdo material não tem delimitação objetivamente estanque no texto constitucional”, e que a concepção generalista do plano diretor, imposta pelo art. 182, §§ 1º e 2º, da CRFB, “não determina que ele apresente uma regulamentação detalhada a respeito de cada uma das formas admissíveis do aproveitamento do solo, mas apenas que ele indique onde poderão ser aplicadas essas diferentes modalidades de urbanização no plano global da cidade.”
Por isso, em seu entender, não se poderia deduzir, tão somente com base nesse artigo, que a matéria tratada na LCD 710/2005 haveria de estar contida no regime jurídico do plano diretor. Na mesma linha do relator, o Min. Luiz Fux sustentou que “[n]ada impede, portanto, que o Município ou o Distrito Federal, com base no art.
30, incs. I e VIII, da CRFB, legisle mediante normas esparsas sobre projetos e programas específicos do ordenamento do espaço urbano, desde que observadas as diretrizes gerais traçadas pelo Plano Diretor”.
O Min. Luís Roberto Barroso, numa primeira manifestação, equivocada, baseado na dogmática constitucional tradicional, aduziu ser possível a qualquer lei complementar emendar a lei do plano diretor ou aditar uma sua disposição, já que este teria status de lei complementar. Porém, interveio o Min. Dias Toffoli, sustentando que, sendo o plano diretor “a Constituição do ordenamento urbano”,
as leis extravagantes que tratem dessa matéria devem manter com ele uma relação de compatibilidade, ao que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia. Diante da achega, o Min. Luís Roberto Barroso inferiu que a compatibilização exigida das normas urbanísticas em relação ao plano diretor atribui a este uma hierarquia mais elevada, ainda que formalmente todos sejam leis complementares. Nesse
ponto, acudiu o Min. Gilmar Mendes, secundado pelo presidente, para assinalar que a Constituição da República não determina natureza de lei complementar aos planos diretores. Ainda uma vez, o Min. Dias Toffoli esclareceu que, “[d]o ponto de vista formal, pode ser uma lei de igual hierarquia, específica, mas, do ponto de vista material, ela tem que ser uma norma, no seu conteúdo material, que seja
compatível com a política global de desenvolvimento urbano de uma cidade.” Na ótica do presidente, a natureza do plano diretor “é análoga às diretrizes orçamentárias, que são normas gerais que têm que ser observadas por qualquer outra norma que estipule disciplina específica para uma determina porção do território do município”.
Assim, a Suprema Corte aprovou por maioria, vencidos o Min. Marco Aurélio e o Min. Edson Fachin, a seguinte tese: “Os municípios com mais de vinte mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre programas e projetos específicos de ordenamento do espaço urbano por meio de leis que sejam compatíveis com as diretrizes fixadas no plano diretor”.
Com a devida vênia, errou o Tribunal Constitucional ao fixar a tese transcrita acima, pois, conforme pontuado por Carvalh o Pinto, a Constituição da República consagrou o princípio da reserva de plano, consistente “na exigência de que as medidas que possam vir a afetar a transformação do território constem dos planos urbanísticos, como condição para que possam ser executadas.”27 Particularmente
no caso do plano diretor, e contrariamente ao sustentado pelo relator, a Lei Maior não descurou de delimitar objetivamente seu conteúdo material.
De modo explícito, em primeiro lugar, a Carta Política de 1988 reservou ao plano diretor, na qualidade de instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana (art. 182, § 1º), o papel de delimitar o perímetro urbano, indicando a localização das zonas urbanas, das zonas de expansão urbana e, por exclusão, das zonas rurais.28 Em segundo lugar, ela determina que o plano diretor expresse as exigências fundamentais de ordenação da cidade a que a propriedade urbana deve atender para cumprir sua função social (art. 182, § 2º); ou seja, é o plano diretor que estabelece como a propriedade urbana cumpre sua função social. Em último lugar, deflui expressamente da Carta Magna que o plano diretor há de especificar as áreas onde lei municipal específica pode exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de (art. 182, § 4º): parcelamento ou edificação compulsórios (inc. I); imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo (inc. II); e desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (inc. III).29
De modo implícito, por interpretação lógico-sistemática, ao incumbir os municípios e o Distrito Federal do planejamento e controle do uso, ocupação e parcelamento do solo urbano (art. 30, inc. VIII), a Constituição acabou por também reservar tais elementos ao conteúdo material do plano diretor, porquanto eles inequivocamente traduzem as já mencionadas “exigências fundamentais de ordenação da
cidade”.30 No entanto, por se tratar de um “instrumento básico” da política de desenvolvimento e de expansão urbana, as disposições do plano diretor devem ser gerais e abstratas, ficando o detalhamento de seu conteúdo a cargo de planos urbanísticos mais concretos, espacialmente menos abrangentes e hierarquicamente subalternos.
Logo, ao introduzir a nova modalidade de parcelamento do solo urbano no ordenamento jurídico distrital, sem previsão no plano diretor, a LCD 710/2005 acarretou modificação substancial na política de desenvolvimento e expansão urbana do Distrito Federal. Diante disso, defendeu o MPDFT que o art. 182, §§ 1º e 2º, da CRFB não admite a veiculação dessa matéria senão no plano diretor e que o diploma em questão feria os princípios e diretrizes da política urbana previstos no Estatuto da Cidade e as diretrizes e normas contidas na Lei Orgânica do Distrito Federal, que preveem a realização de estudos técnicos e controle social efetivo.
Em já clássica lição, Lopes Meirell es preconiza que “o plano diretor deve ser uno e único, embora sucessivamente adaptado às novas exigências da comunidade e do progresso local, num processo perene de planejamento que realize sua adequação às necessidades da população, dentro das modernas técnicas de administração e dos recursos de cada Prefeitura” – grifos do original.31 Do mesmo modo, Diogenes Gaspa rini advoga que o plano diretor “não pode estar consubstanciado em várias leis” e que “eventuais leis que venham alterar sua estrutura, acolhendo ou proscrevendo institutos urbanísticos, não podem ser havidas como planos diretores”.32 Todavia, o princípio da unicidade do plano diretor não obsta a que planos urbanísticos parciais detalhem em menor escala (em nível de bairro ou de conjunto de bairros) as normas do plano diretor, desde que esse detalhamento seja compatível (hierarquia material) com as disposições, direta ou indiretamente indelegáveis, daquele plano.33 A propósito dessa compatibilidade, louvamos o voto divergente (vencido) do Min. Edson Fachin, que levantou a preocupação com as leis esparsas que, a pretexto de detalharem as diretrizes gerais do plano diretor, fazem uma “segmentação fatiada” dele a partir de suas lacunas. Com inteira razão, aduziu que a indicação de uma relação de compatibilidade é insuficiente para resolver os casos de omissão de parâmetros no plano diretor. Para ele, a LCD 710/2005 não trata de um ponto específico; na verdade, ela é uma norma genérica, de diretrizes gerais, portanto sem natureza regulamentar, que usurpa a legitimidade do plano diretor. E – finalizou – na ausência de um parâmetro no plano diretor, situação problemática para um juízo de compatibilidade, não é admissível ignorar a legitimidade popular daquele (plano diretor) e aceitar uma lei extravagante pontual.
Com efeito, o próprio legislador contribui para a compreensão equivocada do conteúdo material do plano diretor, à medida que lista separadamente, no art. 4º, inc. III, do ECi, o plano diretor (alínea ‘a’) e a disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo (alínea ‘b’) como instrumentos do planejamento municipal.
Por isso, aceitamos apenas parcialmente a ideia de plano diretor em sentido material apresentada por Carvalho Pinto, segundo quem “a lei pretendeu recepcionar como plano diretor as leis que não têm esta denominação, mas que de fato cumprem as mesmas funções de ordenamento territorial”.35 Certo, a caracterização do plano diretor enquanto tal não é determinada por seu nomen juris (forma), mas
por seu conteúdo (substância). Sem embargo, a concepção em sentido material esbate a unicidade do plano diretor, favorecendo uma contraproducente inflação legislativa do planejamento, que só prejudica sua segurança jurídica e sua coesão sistêmica.
O princípio da unicidade, no entanto, não visa a tornar o plano diretor imutável, muito pelo contrário. Ele tão somente torna defesa a fragmentação do plano diretor em múltiplos diplomas legais. Portanto, sempre que entender necessário, o município, ou o Distrito Federal quando for o caso, pode alterar ou revisar a lei do plano para garantir que este permaneça conectado às exigências fundamentais de ordenação da cidade. Todavia, o planejamento municipal há de se realizar com a cooperação das associações representativas (princípio da participação popular), como impõe o art. 29, inc. XII, da CRFB.36 O Estatuto da Cidade determina, no processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, que os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantam a promoção de audiências públicas e debates, bem como a publicidade, e o acesso de qualquer interessado, aos documentos e informações produzidos (art. 40, § 4º).37 No entanto, essa lei não estabeleceu o regime jurídico da alteração ou da revisão do plano diretor, limitando-se a dispor que esta última ocorrerá, pelo menos, a cada dez anos (art. 40, § 3º).
A doutrina pátria sói diferenciar a alteração da revisão em função da amplitude da intervenção sobre o plano, sendo aquela uma modificação parcial ou pontual e esta completa ou global.38 Porém, perfilhando o entendimento de Alv es Correia, somos da opinião de que o critério distintivo adequado é da amplitude da reapreciação do plano.39 Se a reapreciação parcial do plano resulta numa modificação (alteração) necessariamente pontual, a recíproca não é verdadeira. Quando um plano é reapreciado completamente, disso não resulta necessariamente uma modificação (revisão) global, sendo lícito ao Poder Público, no âmbito seu poder discricionário,
também optar por uma modificação apenas pontual dele ou até, excepcionalmente, por não o modificar.
Por último, não distinguindo o art. 29, inc. XII, da CRFB entre elaboração, alteração e revisão para fins de participação popular no planejamento municipal, a lei não o pode fazer, sob pena de inconstitucionalidade. Consequentemente, o art. 40, § 4º, do ECi é analogicamente aplicável aos procedimentos de alteração e de revisão do plano diretor. Apenas quando se tratar de alteração visando à sanação de conflito normativo entre o plano diretor e lei federal ou estadual, especialmente plano de ordenamento territorial ou plano de desenvolvimento urbano integrado, é facultado ao Poder Público modificar o plano sem a participação da população.
Conclusão
A Constituição da República de 1988 atribuiu aos municípios brasileiros, e ao Distrito Federal, a competência para legislar e executar a política urbana, objetivando o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes (art. 182, caput). O “instrumento básico” no qual se assentam as diretrizes gerais dessa política de desenvolvimento e expansão urbana (§ 1º) e se
expressam as exigências fundamentais de ordenação da cidade (§ 2º) é o plano diretor.
Não se trata de diretrizes gerais da política urbana em sentido amplo, de competência da União (art. 24, I, § 1º), mas de normas gerais que informam e orientam a política urbana em sentido estrito, isto é, o planejamento urbanístico municipal.
A partir dessa ordem de ideias, o MPDFT recorreu (RE 607.940/DF) da decisão do Conselho Especial do TJDFT (ADI 2007.00.2.006486-7) que declarou a LCD 710/2005 em harmonia com a Lei Orgânica do Distrito Federal, alegando ofensa ao art. 182, §§ 1º e 2º, da CRFB. Para o MPDFT, a LCD 710/2005 permite a existência de projetos urbanísticos isolados e desvinculados da exigência constitucional do
plano diretor.
Em nosso sentir, a LCD 710/2005 parece caracterizar-se inicialmente como uma lei de diretrizes urbanísticas específicas para projetos de condomínios edilícios, algo em perfeita conformidade com as competências constitucionais do Distrito Federal.
Contudo, na realidade, ela cria uma modalidade sui generis de parcelamento do solo urbano, que não se identifica com nenhuma das espécies típicas consagradas pela Lei de Parcelamento do Solo Urbano: o loteamento e o desmembramento.
Os PDEU são uma espécie de parcelamento do solo que, em vez de gerar lotes autônomos entre si, resulta num condomínio edilício em que as unidades autônomas são constituídas sem a devida incorporação imobiliária, ou seja, sem a edificação do lote. Como a competência para legislar sobre Direito Civil é privativa da União (art. 22, I), não poderia o Distrito Federal dispor sobre essa matéria, nem mesmo para suplementar a lei federal, instituindo uma nova forma de condomínio.
Porém, o MPDFT não suscitou a inconstitucionalidade formal orgânica da lei distrital em seu recurso; agora, com a introdução do condomínio de lotes (art. 1.358-A do Código Civil) pela Lei Federal 13.465/2017, esse argumento ficaria prejudicado.
No julgamento da causa, o relator afirmou que o conteúdo material do plano diretor “não tem delimitação objetivamente estanque no texto constitucional”. E o STF rejeitou o recurso do MPDFT, por maioria, considerando que a lei complementar distrital é formal e materialmente legítima, já que “nem toda a competência normativa municipal (ou distrital) sobre ocupação dos espaços urbanos se esgota
na aprovação de plano diretor” e que “nada impede que a matéria [uma forma diferenciada de ocupação e parcelamento do solo urbano em loteamentos fechados] seja disciplinada em ato normativo separado do que disciplina o plano diretor.” Por fim, o Tribunal fixou, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, a tese de que “[o]s municípios com mais de vinte mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre programas e projetos específicos de ordenamento do espaço urbano por meio de leis que sejam compatíveis com as diretrizes fixadas no plano diretor.”
No entanto, a Constituição da República incumbiu os municípios do planejamento e controle do uso, ocupação e parcelamento do solo urbano (art. 30, inc. VIII), que constituem “exigências fundamentais de ordenação da cidade”. Portanto, mediante uma interpretação lógico-sistemática da Carta Magna, infere-se que os regimes jurídicos do uso, ocupação e parcelamento do solo urbano são materialmente
reservados ao plano diretor.
Em razão do exposto, as três hipóteses levantadas inicialmente se confirmam:
(I) o princípio da reserva de plano foi consagrado pela Constituição da República; (II) a LCD 710/2005 é inconstitucional por violação ao princípio da reserva de plano, porque dispõe, fora da lei do plano diretor, sobre matéria que a Constituição a este reservou, modificando o planejamento distrital sem participação popular e fragmentando a unicidade do plano; e (III) a tese firmada pelo STF abriu perigosa
brecha para que o Poder Público frustre o princípio da participação popular no planejamento municipal mediante lacunas dolosas nos planos diretores e a consequente pulverização de seu conteúdo material em leis avulsas.