Gabriel Bezerra Lins da Silva[1]
Leandro Nogueira Constantino[2]
Introdução
Após escrever sobre o protagonismo oculto do Fisco Municipal, quanto a necessidade de repensar a forma de alteração do proprietário junto à Administração Pública, para a coluna Migalhas Edilícias, buscamos, por meio deste breve artigo, analisar mais uma conduta típica do Poder Fiscalizador Municipal, muito bem definido em sede do Recurso Extraordinário com Agravo sob o nº 1.294.969, que fere as normas codificadas em nosso ordenamento jurídico.
O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral do caso, bem como reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, ou seja, que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorrerá com a efetiva/definitiva transferência do imóvel (propriedade imobiliária) e seu consequente registro junto ao cartório de registro de imóveis.
O caso versa sobre a negativa de uma construtora em confeccionar a escritura pública de um apartamento sem o prévio recolhimento do ITBI por parte dos cedentes. Resumidamente, passado alguns anos, os compradores decidiram ceder seus direitos sobre o bem a terceiros, notificando a construtora, ora vendedora, para que outorgasse a devida escritura pública (fração ideal de um apartamento) aos cessionários, pedido o qual foi negado por parte da vendedora sob a égide de que seria necessário o recolhimento do imposto sobre transmissão inter vivos do bem pelos cedentes[3].
Na verdade, a vendedora identificou que havia declarado à Receita Federal, assim como ao próprio Fisco Municipal da Cidade de São Paulo a realização do negócio jurídico de promessa de compra e venda com os compradores (ora cedentes no caso aqui narrado). Nessa esteira, foi impetrado mandado de segurança em face do Município de São Paulo visando afastar tal exigência do Fisco, sendo ao fim reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes, onde foi concedida a ordem, e posteriormente mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Por fim, houve a oposição do Recurso Extraordinário por parte do Fisco Municipal para tentativa de reversão da decisão favorável aos impetrantes.
Do Contrato de Cessão
As atividades econômicas são dinâmicas e transitórias, fazendo com que toda a ciência do direito tente se adequar a sua evolução, superando o individualismo e o próprio liberalismo, conectando o cotidiano aos princípios e normas constitucionais como um só.
Diante disso, as partes pautadas no que acima foi explanado, podem adotar tipos contratuais que não estejam previstas em nossa codificação civilista, mas sempre adequando-se aos preceitos normativos previstos em lei.
Destarte, como bem explicam Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto:
“As atividades econômicas são inegavelmente dinâmicas. Ademais, sabe-se que os Códigos não acompanham a celeridade dos fatos, de forma que muitos negócios jurídicos não são ou demandam maior tempo para serem inseridos na legislação. Por essa razão, novos negócios jurídicos são construídos a partir dos já previstos legalmente, a fim de impingir novas funções econômicas aos institutos típicos tradicionais que não mais correspondem a soluções práticas[4].”
Nesse sentido, é que surge a figura do contrato de cessão de direitos, um contrato atípico, ou seja, que não há previsão legal em nosso regimento civil, mas que é lícito ser estipulado quando observadas as normas gerais fixadas no Código Civil, conforme artigo 425 do CC.
Outrossim, o contrato de cessão de direitos passou a ser um instrumento jurídico de bastante utilização no mercado imobiliário, importância essa já liquidada pela doutrina e pela própria jurisprudência conterrânea, pois sua existência decorre do mundo globalizado e informatizado, esse que já vivencia seu terceiro tipo de revolução (o da informática, ou, ainda, da era digital), resultando na abertura da lei e o reconhecimento do dinamismo jurídico e econômico que encadeiam na modificação social[5].
Do Fato Gerador do ITBI e a Transferência Efetiva da Propriedade.
Referente ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), o art. 156, II da Constituição Federal estabelece que a competência tributária para instituir e cobrar o ITBI: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
Em outras palavras, temos como hipótese de incidência e respectivo fato gerador, a transferência da propriedade imobiliária, a qual, destaca-se, apenas acontece após o devido registro no Cartório de Imóveis. Esse entendimento consta explicitamente disposto nos arts. 1.227 e 1.245, ambos Código Civil:
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
- 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
Referente ao segundo dispositivo transcrito, convém ressaltar que seu parágrafo primeiro dispõe, enfaticamente, que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Deste modo, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato particular, é manifestamente descabido.
Ademais, consoante já arguido anteriormente, este se trata do exato entendimento consolidado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, onde, por meio do RE n. 1.294.969/SP, fixou a tese de que: o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, que se dá mediante o competente registro. A referida tese restou registrada como Tema 1124.
O posicionamento tomado pelo STF, apesar de seguir o entendimento já pacífico da Corte, se trata de algo extremamente positivo, trazendo uma segurança jurídica importante, tendo em vista que todo seu julgamento foi estabelecido na sistemática da repercussão geral, reafirmando, portanto, a jurisprudência dominante desta Corte, fixando-se a tese supramencionada.
Assim, beneficiam-se dessa tese os próprios particulares que visam ceder seus direitos, afinal, tendo em vista se tratar de um instrumento já amplamente difundido e presente na realidade privada atual, viabilizando extensas movimentações econômicas no mercado imobiliário, eventuais incidências de ITBI no momento da formalização do contrato (e não no registro em cartório), acaba afastando o interesse das partes e, consequentemente, de terceiros, e prejudicando o mercado imobiliário como um todo.
Entretanto, essa questão resta cada vez mais assentada no Judiciário Nacional, inclusive pela própria Suprema Corte, podemos aguardar por cada vez menos litígios desta natureza, ou, ainda, na pior das hipóteses, sendo solucionado com uma maior celeridade e segurança jurídica.
Conclusão
Deste modo, mesmo com extensos dispositivos legais impossibilitando determinada conduta, comum é a posição adotada pela Administração Pública, ou seja, em ir de encontro versus a tais preceitos e normas, vindo a cometer diversas ilegalidades em face do particular, conforme também já tratado em recente publicação de nossa autoria junto à coluna Migalhas Edilícias.
Entretanto, mesmo que naturalmente ainda paire uma insegurança mínima sobre o caso, o recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal ao ARE n. 1.294.969/SP, permite contemplar uma melhora na realidade jurídica do contribuinte, tendo em vista ter sido explicitamente fixada a tese de que: o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária (que se dá mediante o competente registro).
Ao concluir de tal forma, o judiciário confirma o entendimento legal atualmente vigente (arts. 1.227 e 1.245, ambos do Código Civil), de modo que apenas ocorre o fato gerador do imposto quando há a transferência da propriedade com o devido registro no cartório de registro de imóveis competente.
[1]Graduado em Direito na Universidade Católica de Pernambuco. Membro do Grupo de Pesquisa Logos: Processo, Linguagem e Tecnologia do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco (PPGD-Unicap-CNPq). Membro efetivo da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro da comissão de Direito Condominial do IBRADIM. Membro Colaborador da Comissão de Direito imobiliário da OAB/PE. Associado do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. gabriel@galdinoerebelo.com.br
[2] Advogado Tributarista no Escritório Tenório & Guedes Advogados. Graduado em Direito na Universidade Católica de Pernambuco. leandro@tenorioeguedes.com.br
[3]Salomão, Munir Martins. Disponível em: https://www.oabmt.org.br/artigo/1585/a-recente-decisao-do-stf-sobre-o-momento-de-incidencia-do-itbi. Acesso em 17.08.2021.
[4]Rosenvald, Nelson e Netto, Felipe Braga. Código Civil Comentado. 2 ed – Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 570.
[5]Rosenvald, Nelson e Netto, Felipe Braga. Código Civil Comentado. 2 ed – Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 570.