Fabio Martins Affonso
1- Introdução
A sociedade enfrenta mudanças em diversos aspectos e, no âmbito das relações interpessoais isso se mostra latente especialmente diante do entendimento sobre a importância de ser reconhecida a dignidade da pessoa humana como valor primordial no processo civilizatório.
Os reflexos dessas mudanças sociais impactam o direito, tradicionalmente ao reboque dos valores e praxes sociais e muitas das vezes, o direito é associado a previsibilidade, embora se afirme que a única certeza do mundo jurídico seria o “aumento crescente da incerteza”[2].
Neste texto será realizada, através do método jurídico-dogmático, a análise legislativa nos diversos níveis hierárquicos, confrontando-a com decisões judiciais, tudo para enfrentar a possibilidade dos RCPN (Cartório de Registro Civis de Pessoas Naturais) alterarem assentos de nascimentos para indicar o gênero neutro como identificativo da pessoa.
Num primeiro momento será realizada a análise constitucional dos direitos e garantias fundamentais com base na doutrina que trata do tema, sem, contudo, esgotá-lo, para, em seguida, abordar a legislação ordinária a fim de conferir-lhe hermenêutica conforme a Constituição Federal.
Como forma de analisar a atuação dos registradores, se mostra imperiosa menção aos Provimentos do Conselho Nacional de Justiça, para, mais uma vez, dar-lhe enfoque consoante a lei para, ao final, trazer as conclusões obtidas em razão das análises.
2 – Direitos Fundamentais e Direitos da Personalidade
“A dignidade da pessoa humana não é simplesmente mais um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: ela é o fundamento de toda ordem constitucional”[3]
Enquanto os direitos fundamentais residem no âmbito constitucional[4], os direitos da personalidade destinam-se aos particulares[5] embora representem comandos similares, o que levou o eminente Professor Gustavo Tepedino a lecionar sobre a existência de uma “cláusula geral de tutela da personalidade”[6]. “Personalidade e dignidade são conceitos geminados, duas faces da mesma moeda[7]”, razão pela qual a personalidade é, verdadeiramente, “o valor máximo do ordenamento”.[8]
O professor Francisco Amaral defende que a proteção aos direitos da personalidade ocorre, no ordenamento jurídico brasileiro, tanto no nível constitucional, quanto nas searas penal e civil[9], ao passo que as tintas lançadas pelo professor César Fiúza lustram que “os direitos da personalidade são genéricos, extrapatrimoniais, absolutos, inalienáveis ou indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, intransmissíveis ou vitalícios, impenhoráveis, necessários, essenciais e preeminentes[10]”.
Mas a tarefa de reconhecer a dignidade da pessoa humana como pedra de toque do nosso ordenamento jurídico não é simples tal como análise açodada nos pareceria, haja vista a interpretação de normas abertas ser realizada mediante os valores presentes nos intérpretes, muitos dos quais ávidos pela concretização de “novos direitos” e, nesse compasso, “é mister reconhecer, assume ares de relevo crescente tanto a figura do intérprete-julgador quanto das técnicas de hermenêutica jurídica”[11][12].
A dificuldade de interpretação reside na interpretação conferida à diversos tratados dos quais o Brasil figura enquanto signatário. Mesmo signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos[13] , o odioso regime ditatorial solapou direitos basilares aos opositores do regime a ponto do enorme Heráclito Fontoura Sobral Pinto invocar a Lei de Proteção aos Animais para livrar preso político do tratamento desumano e degradável que lhe era impingido[14].
Seguiram-se a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem[15] (1948) , Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966)[16], a Convenção Americana dos Direitos Humanos[17] reconhecidos após a volta democrática ao país, sem prejuízo de outros revogados[18] com a chegada ao poder de representante sem luzes da parcela reacionária da sociedade, que flerta diuturnamente com o retrocesso social[19] e democrático. Mantem-se hígidos, não obstantes as reiteradas tentativas de solapar suas bases, o regime democrático e o respeito aos direitos humanos[20][21].
3- A identificação binária como forma de discriminação[22]
A sociedade vem evoluindo no caminho de preservação dos direitos da personalidade e, nesses aspectos, a identificação binária homem x mulher é mais uma das regras postas que sofre pressões de grupos que enxergam nessa classificação uma foram de discriminação e desrespeito aos direitos fundamentais.
O Poder Judiciário, atento à necessidade de acolher os anseios daqueles que não se identificavam com o gênero constante nos assentos de nascimento, conferindo efetividade à constituição federal de 1988, já pacificou a possibilidade de alteração de nome e gênero no assento de nascimento, desde que precedido de laudo psicológico e tomadas as precauções para evitar que a alteração nos registros autorize impunidade.
Em março de 2018 o STF encerrou o julgamento da ADI 4275[23], para julgar procedente a ação e
“dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil”.
Atento à necessidade de efetivação do direito fundamental, o CNJ editou o Provimento 73, de 28 de junho de 2018 [24], que autoriza os cartórios de registro de pessoas naturais a efetivar alterações de nome e gênero a requerimento do interessado e desde que fossem observados os requisitos exigidos.
Portanto, aos Registradores está autorizada a atuação sem descumprimento da legalidade estrita, prevista no artigo 31, I, da Lei 8.935/94[25].
As premissas que sustentaram a ADI 4275 e que constituem considerandos à edição do Provimento 73, do CNJ, não podem ser ignoradas quando o gênero binário não representar identificação do requerente. O objetivo é a proteção da dignidade da pessoa e a materialização, no assento de nascimento, a identidade pessoal que traduza identificação.
Porém, aos registradores há a obrigação de cumprimento estrito da legislação, o que implica buscar o significado de transgênero para aferir quais pessoas estariam aptas a formular requerimento diretamente nos Cartórios Registradores de Assento de Nascimento.
Enquanto o dicionário Priberan[26] classifica transgênero como “relativo a ou que tem uma identidade de género que não é claramente feminina ou masculina”, o Conselho Federal de Medicina, através da Resolução 2.265[27], de 20.09.2019, define transgênero por
“Art. 1º Compreende-se por transgênero ou incongruência de gênero a não paridade entre a identidade de gênero e o sexo ao nascimento, incluindo-se neste grupo transexuais, travestis e outras expressões identitárias relacionadas à diversidade de gênero”.
O Conselho Nacional de Combate a Discriminação, através da Resolução Conjunta nº 1[28], de 15 de abril de 2014, não define transgênero, mas sim transexual por “pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico.
Afere-se que há diferenciação entra transgênero e transexual[29] , não sendo aferido pacificidade sobre o conceito de transgênero a traduzir tranquilidade ao Oficial Registrador, cuja atuação deve ocorrer nos estritos limites do que lhe é autorizado pelo ordenamento jurídico, balizado pelo CNJ com o escuto da Constituição Federal.
Portanto, se afere que a ausência de pacificidade sobre o conceito de transgênero poderia traduzir riscos ao Registrador que, observando as acertadas premissas que sustentam o julgamento da ADI 4.275 e Provimento 73, pelo CNJ, atender ao requerimento da pessoa não binária que lhe formular requerimento para alteração do assento de nascimento.
4 Conclusão
A dignidade da pessoa humana, direito fundamental da nossa república, está ligada e se confunde com direitos da personalidade, sendo o norte para a interpretação e aplicação da lei, sendo que a sociedade está rumando em direção à efetivação de alguns desses direitos, especialmente quando grupos organizados exercem as pressões democráticas para a defesa daquilo que entendem ser seu direito.
No âmbito dos cartórios registradores de assentos de nascimento há determinação através do Provimento 73, do CNJ, para que realizem as alterações nos registros de nascimento das pessoas transgêneros que desejarem a “substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil”. Esse provimento se sustenta na ADI 4.275, cujas acertadas premissas ecoam a valorização da dignidade da pessoa humana como princípio para o qual o sistema jurídico brasileiro deve se curvar.
Numa interpretação açodada realizada tão somente com as acertadas razões que dão lastro às conclusões da ADI 4.275 e Provimento 73, CNJ, se poderia afirmar que ao Registrador estaria autorizada a substituição do prenome e sexo daqueles que declarassem o gênero neutro, ou seja, nem masculino, nem feminino.
Contudo, aos registradores é aplicado o Princípio da Legalidade Estrita sob pena da responsabilização do artigo 31, I, da Lei 8.935/94 e inexiste pacificidade sobre a classificação de transgênero. Sobrevindo segurança jurídica, seja pela alteração do Provimento 73, do CNJ, seja sobre a definição do termo transgênero com o gênero neutro expressamente o integrando, ao Registrador caberá aplicar o Provimento 73, CNJ ou outro que o substitua.
Inexistindo essa definição pacífica, ao Registrador que se deparar com o requerimento administrativo formulado com os requisitos exigidos pelo Provimento 73, do CNJ, para alteração do nome e inclusão do gênero neutro no assento de nascimento, caberá atender o primeiro pleito e submeter ao juízo de direito vinculado ao cartório a questão da inclusão do gênero neutro.
[1] Pós-Graduado em processo civil pela Universidade Federal de Vitória. Pós-graduando em direito notarial, registral e imobiliário pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Advogado com atuação em direito imobiliário. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário, IBRADIM. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil,
[2] DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. Teoria da legitimidade do direito e do estado: uma abordagem moderna e pós moderna – São Paulo: Landy Editora, 2006.p.179
[3] MONTEIRO, Arthur Maximus. Direitos da personalidade / Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Gustavo Bonato Fruet. São Paulo: Atlas, 2012, fl.364
[4] Constituição Federal, artigo 3º, III.
[5] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. t.4, p.69 APUD MONTEIRO, Arthur Maximus. Direitos da personalidade / Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Gustavo Bonato Fruet. São Paulo: Atlas, 2012, fl.364
[6] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional. In TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 53
[7] MONTEIRO, Arthur Maximus. Op. Cit. p.364
[8] TEPEDINO, Gustavo. Op. Cit. p.53.
[9] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 4ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.45
[10] FIÚZA, César. Direito civil. 10. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P.172
[11] Diniz, Antonio Carlos de Almeida. Teoria da legitimidade do direito e do estado: uma abordagem moderna e pós moderna – São Paulo: Landy Editora, 2006.p.181
[12] Nesse aspecto, é considerada norma o produto da interpretação final dos tribunais, cabendo ponderação sobre aplicabilidade de Friedrich Muller.
[13] Art. III . Toda pessoa tem direito à vida, à segurança e à liberdade pessoal.
[14] SÁ, Fernando. Os advogados e a Ditadura de 1964 – A Defesa dos Presos Políticos no Brasil- Rio de Janeiro, Vozes Editora. 2010
[15] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm
[16] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm
[17] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm
[18] http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/DNN/Anterior_a_2000/1993/Dnn1499.htm
[19] http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10087.htm#art1
[20] Em razão de fugir ao objeto do presente trabalho, se passará ao largo da ausência de implementação dos direitos fundamentais, os quais representam em segregação social e dá ao Brasil a vergonhosa alcunha de um dos países mais desiguais do mundo.
[21] https://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2019/12/09/brasil-e-o-7-mais-desigual-do-mundo-melhor-apenas-do-que-africanos.htm#:~:text=O%20pa%C3%ADs%20mais%20desigual%20do%20mundo%20%C3%A9%20a%20%C3%81frica%20do,um%20%C3%ADndice%20Gini%20de%2063.&text=Entre%20os%20pa%C3%ADses%20no%20topo,todos%20pa%C3%ADses%20do%20continente%20africano. Acesso em 20.01.2021
[22] De acordo com Niklas Luhmann, pessoas fora do sistema estão sujeitas à violência, pois são apenas coisas
[23] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2691371
[24] https://www.anoreg.org.br/site/2018/06/29/provimento-no-73-do-cnj-regulamenta-a-alteracao-de-nome-e-sexo-no-registro-civil-2/
[25] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm
[26] https://dicionario.priberam.org/transg%C3%A9nero acesso em 20.01.2021
[27] https://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-n-2.265-de-20-de-setembro-de-2019-237203294 acesso em 20.01.2021
[28] https://www.gov.br/depen/pt-br/composicao/cnpcp/resolucoes/2014/resolucao-conjunta-no-1-de-15-de-abril-de-2014.pdf/view acesso em 20
01.2021
[29] https://br.mundopsicologos.com/artigos/o-que-significa-ser-transgenero