De: Diego Martins Silva do Amaral
RESUMO
Este artigo analisa o direito real de superfície no ordenamento jurídico brasileiro, tanto sob a ótica da Constituição Federal e do Estatuto da Cidade, quanto pelo direito civil, tecendo considerações sobre a aplicação do instituto para a realização da função social da propriedade garantida pela Constituição Federal.
Palavras-Chave: Direito – Propriedade – Superfície – Constituição Federal;
INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo jurídico se deve ao aspecto contemporâneo do tema estudado essencialmente à faculdade de utilizá-lo como meio para efetivar o uso adequado do solo urbano ou rural.
A propriedade apresenta a sua função social como um item a ela indispensável, por isso deve-se abarcar todas as possibilidades de cumprimento desta função social, inclusive por meio do que chamamos de direito de superfície.
A superfície, mesmo que de forma indireta, sempre esteve ligada à legislação pátria, todavia, foi com a garantia de propriedade inserida no bojo da Constituição Federal de 1988 que o instituto estudado começou a ser analisado por uma vertente nova, qual seja, a função social aplicada à propriedade.
Inicialmente, por meio de palestras conduzidas por especialistas no assunto, quando, ao discorrerem acerca do tema da alienação fiduciária em garantia de imóveis, acabavam fazendo referência ao instituto da superfície, os operadores do direito de forma geral despertaram interesse pelo tema, que até determinado momento de nossa evolução jurídica parecia ser novidade aos estudantes da matéria.
Apesar dos estudos preliminares acerca do instituto da superfície, somente em 2002, por meio do então novo código civil, é que houve a sua regulamentação efetiva, com a destinação de título específico para matéria. (Artigos 1369/1377 do C.C.)
Ao longo do presente artigo se elucidará o conceito constitucional de propriedade, direito esse garantido pela chamada Constituição Cidadã a todos os cidadãos brasileiros, partindo do entendimento de que, existindo no ordenamento jurídico o direito de superfície, duas pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, podem convencionar que a primeira possa construir sobre o terreno de propriedade da segunda, de tal forma que a edificação seja do domínio daquela e o lote permaneça no patrimônio desta. Os sistemas poderão estabelecer que a pactuação acordada possa ser perpétua ou momentânea. No caso de a superfície ser perpétua, haverá uma interrupção dos efeitos da acessão. No caso da superfície provisória, ocorrerá uma suspensão dos efeitos da acessão.
Estima-se a adoção do direito de superfície como mais um instrumento de grande eficácia na realização de contratos e negócios voluptuosos, que cada dia mais se realizam em solo brasileiro, inclusive via investimento estrangeiro.
1 – DO DIREITO DE PROPRIEDADE, FUNÇÃO SOCIAL E A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE.
No Brasil, a Carta Maior de 1988 representa um marco na história social para o alcance de vários direitos. A Constituição vigente, assim, representa uma mudança da dinâmica urbana devido à nova forma de se deparar com a propriedade e o uso da terra. É devido a este marco iniciado com a garantia constitucional do direito à propriedade e a regulamentação de sua função social que, no ano de 2002, surgem às bases legais para aplicação do chamado direito de superfície.
O direito de propriedade está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no art. 17; na Constituição Federal, no art. 5º, incisos XXII e XXIII, inserindo neste último a instituição da função social da propriedade; no art. 170 também da Constituição Federal, e no art. 1.228 do Código Civil.
Quando a Constituição Federal estabelece que o direito de propriedade está contido no rol destinado aos direitos fundamentais, indica exatamente que aquele deve sempre ter uma função social a ele vinculada. Neste sentido, temos o direito de superfície como uma das maneiras mais extraordinárias e eficazes de se cumprir a função social destacada pela Carta Maior.
Ao longo de sua história, o direito de superfície teve muitas “idas e vindas”, sendo que saiu e entrou no ordenamento jurídico pátrio por diversas vezes, porém, foi com a Constituição Federal de 1988 e sua vinculação à função social da propriedade que, por meio do Código Civil do ano de 2002, o direito de superfície conseguiu a sua plena consolidação na esfera jurídica brasileira, se mantendo até os dias atuais.
2 – VISÃO GERAL SOBRE O INSTITUTO DA SUPERFÍCIE.
Em razão do direito positivo estabelecido e da colocação do direito de superfície no sistema jurídico, tem-se uma variação normal e até previsível na conceituação deste.
No entendimento da doutrina civilista, de um modo geral, seguindo entendimento de constitucionalistas estudiosos do direito da propriedade, a superfície consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem.
Todavia, pode-se entender que, rotineiramente, o direito estudado tem outros contornos não mencionados na sucinta conceituação supramencionada.
Nesse caminho, o conceituado Prof. Ricardo Pereira Lira sugere uma definição mais ampla, qual seja:
‘[1]… o direito de superfície é direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente..”
[1] LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1997. P.14.
Por outro lado, o Dr. José Guilherme Braga Teixeira define o instituto estudado da seguinte forma:
“[1]Direito real de construir ou plantar em terreno alheio, por prazo determinado, sendo a propriedade da construção ou da plantação pertencente, em caráter resolúvel, ao superficiário, distinta da propriedade do solo.”
[1] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. Ed. RT, São Paulo, 1993. P.57.
Trata-se, portanto, de instituto legalmente regulamentado, com nítido dever de prestar sua legítima função social às propriedades em que seja utilizado.
3 – NATUREZA JURÍDICA DA SUPERFÍCIE.
Em relação ao direcionamento do direito de superfície no sistema jurídico pátrio, há muitos posicionamentos sobre o título, os quais procuram equiparar esse direito a outros direitos reais limitados, todavia, a superfície possui matizes próprias e distintivos evidentes de elementos jurídicos como a servidão, o usufruto, o arrendamento, etc.
Assim, ao estudar a concessão de direito real de uso, deve-se saber que nessa concessão não ocorre o abrandamento do princípio superfícies solo cedit, não se estabelecendo uma propriedade separada do solo, como acontece no instituto da superfície. Dessa forma, entende-se que ambos são direitos reais com limitação, porém, os 2 (dois) guardam suas respectivas e próprias características.
Observe-se que o direito de superfície tem como função básica a suspensão, pelo prazo estabelecido em contrato, do efeito aquisitivo da acessão para o dominus soli e a constituição de uma propriedade superficiária.
Dessa forma, entende-se que a natureza jurídica da superfície é a de direito real imobiliário, limitado e autônomo de manter, ou de fazer e manter, construção ou plantação em solo alheio, conferindo ao respectivo titular, (superficiário) a propriedade resolúvel da construção ou plantação separada da propriedade do solo. Poderá, ainda, ser um direito com certa complexidade caso a plantação ou construção não preexistirem no terreno objeto do negócio jurídico, devendo ser realizadas pelo superficiário.
4 – DURAÇÃO
O instituto da superfície pode ser perpétua ou temporária. Em sendo temporária, acontecerá ao final do prazo dado, a integração ou ingresso da coisa superficiária para o patrimônio do dominus soli, ou seja, a plantação ou construção se reverte para o patrimônio do proprietário, com ou sem indenização quando já exista, ou incrementa sua propriedade se o contrato de superfície teve por objeto construir ou plantar.
Quando a superfície é perpétua, ela tem o seu prazo indefinido, como é previsto, por exemplo, no artigo 1.524 do Código Civil Português.
Observa-se, porém, que a superfície perpétua tem uma grande e importante consequência negativa, uma vez que retira do instituto uma de suas mais significativas vantagens, que é a maleabilidade, ou seja, a possibilidade de adequação às realidades e necessidades sociais de cada momento. O ideal é constituir a superfície temporária, para não se configurar a desapropriação.
Todavia, desde que seja assistida pelo judiciário, para que este coíba os abusos de direito, deve-se permitir a perpetuidade para que as partes exerçam a sua liberdade contratual, seguindo sempre os princípios da boa-fé, razoabilidade e dignidade da pessoa humana.
5 – EXTINÇÃO
Inicialmente, é necessário estabelecer quais são as causas de extinção do direito de superfície.
A primeira causa é a caducidade do instituto, ou seja, é o fim do prazo estabelecido para o seu uso que faz com que a propriedade superficiária retorne, ou reingresse ao patrimônio do dominus soli.
Além dessa hipótese de extinção, a doutrina atual, formada por professores, advogados, juízes, desembargadores, ministros e consultores jurídicos do mais alto nível, admite também a renúncia, a confusão, a resolução, o distrato, a prescrição, a desapropriação e o perecimento do objeto.
Sobre as hipóteses, a doutrinadora Marise Pessôa Cavalcanti esclarece que:
“[1] A renúncia deve ser expressa autorizando o cancelamento da superfície no registro imobiliário.
A confusão ocorrerá quando a propriedade do solo e da superfície reunir-se no mesmo titular.
A resolução se dará quando haja previsão desta no contrato em caso de descumprimento das obrigações pelo superficiário.
O distrato, sendo resilição bilateral, dispensa comentários.
No que tange à prescrição, encontra-se prevista no Código Civil italiano como causa de extinção da superfície. Entretanto, a doutrina entende que o prazo para construir ou plantar é decadencial, e não prescricional. Assim extinguir-se-á a superfície por falta de objeto se não for exercido o direito de construir ou plantar.
A desapropriação, obviamente, extingue a superfície desde que não seja parcial, pois, neste caso, poderá remanescer o edifício ou plantação.
O perecimento do objeto pode ser considerado em relação ao solo, o que, naturalmente, acarretará a extinção da superfície, ou em relação à coisa superficiária. Neste caso, entende a doutrina ser perfeitamente possível que o superficiário reconstrua o edifício ou refaça a plantação.”
[1] CAVALCANTI, Marise Pessôa. Superfície Compulsória – Instrumento de Efetivação da Função Social da Propriedade, p.19. São Paulo: Renovar, 2000
Ressalta-se que, a superfície tem como seu principal efeito em relação à extinção, o restabelecimento do efeito aquisitivo da acessão.
Acontecerá o fenômeno da reversão da construção ou plantação preexistente à constituição da superfície, para o patrimônio do dominus soli.
Por fim, além de todas as hipóteses de extinção mencionadas, tem-se que os direitos reais de uso e usufruto, adquiridos pelo superficiário, se encerram com o simples término da superfície.
CONCLUSÃO
O Direito de Superfície é nada mais, nada menos, do que uma opção a mais para quem quer firmar um contrato com outra pessoa, seja ela física, ou jurídica.
Anteriormente ao direito de superfície, que como já fora visto retornou ao nosso ordenamento jurídico com a Constituição Federal de 1988, utilizava-se outros tipos de realização de negócios jurídicos, como por exemplo, contrato de compra e venda, contrato de permuta e contrato de aluguel. Com o advindo do reingresso do contrato de superfície em nosso sistema contratual, esse tornou-se mais uma opção para
concretização de negócios que envolvam a propriedade, principalmente àqueles desenvolvidos na esfera do mercado imobiliário.
Muitas empresas, e, aqui vale mencionar alguns segmentos específicos como bancos, supermercados e shoppings, adotaram os contratos de direito de superfície para reger suas novas implantações de filiais. Entenderam que teriam um custo benefício maior caso efetuassem contratos de superfície de prazos longos, estabelecidos geralmente entre 30 (trinta) e 50 (cinquenta) anos.
Com isso, teriam o direito de usar o terreno/área pelo prazo contratualmente ajustado, mediante o pagamento acordado, sendo que, passado o período estipulado em contrato, o terreno/área continua sendo do concedente, ou seja, o dono do terreno não se alterou após passado o tempo determinado em contrato.
Empresas de grande expressão nacional e internacional entenderam ser essa uma solução mais viável para a efetivação de implantações de suas filiais em determinadas cidades, já que gastavam menos do que se tivessem que comprar o terreno/área através de contratos de compra e venda e/ou permuta, e também tinham mais segurança de tempo e de permanência no local, ao contrário do que ocorre nos contratos de locação, por exemplo.
Porém, apesar das vantagens visivelmente interessantes que os contratos de direito de superfície proporciona, ainda existem poucos adeptos a tal medida contratual.
Os contratos realizados por meio de permuta e compra e venda ainda superam muito os contratos de direito de superfície, que, apesar de ter retornado ao ordenamento jurídico brasileiro com a CF de 1988, ainda é muito pouco conhecido pelos contratualistas em geral, sendo que, por isso, acaba sendo pouco usual nos contratos que envolvam propriedades.
De qualquer forma, esse sintoma de pouca usabilidade dos contratos de direito de superfície vem mudando pouco a pouco, a cada dia. Suas vantagens não podem ser desconsideradas e dessa forma começa a ganhar um espaço que por mais que seja pequeno, já começa a chamar a atenção nas relações jurídicas que envolvam propriedade, terreno/área.
O último Código Civil Brasileiro, datado do ano de 2002, dispõe em seus arts. 1.369 ao 1.377 sobre o Direito de Superfície, direito esse que pode ser definido como um direito real, autônomo e temporário, que pode ser de plantar ou construir sobre imóvel de um terceiro.
Ele precisa seguir toda burocracia cartorária do país, que, diga-se de passagem, é necessária. Ou seja, deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, o que lhe confere oponibilidade “erga omnes”. Tal exigência é pelo fato de o direito de superfície ser um direito real sobre coisa alheia, não bastando, portanto, somente o contrato entre às partes.
Necessário se faz salientar, que, tal instituto jurídico já era previsto anteriormente na Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), tendo em vista as possibilidades de novos tipos de negócios imobiliários que ele propicia.
O instrumento de constituição do direito de superfície deve estabelecer todos os requisitos necessários à realização do negócio jurídico, como por exemplo, prazo para plantar ou edificar, se houver, hipóteses de extinção, forma de pagamento e demais condições padrões. Em síntese, é necessário que todos os direitos e obrigações sejam acordados com clareza entre às partes, no instrumento a ser registrado na matrícula do imóvel, objeto do contrato de superfície.
Em momentos de mudanças de paradigmas e cada vez mais de desenvolvimento de novas articulações jurídicas para o desenvolvimento dos negócios, percebe-se na superfície uma excelente modalidade de viabilização das mais diversas operações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAVALCANTI, Marise Pessôa. Superfície Compulsória – Instrumento de Efetivação da Função Social da Propriedade. São Paulo: Editora Renovar, 2000.
GRAU, Eros Roberto. Função Social da Propriedade (Direito Econômico). Enciclopédia Saraiva de Direito. Vol.39. São Paulo. Ed. Saraiva, 1979.
LIRA, Ricardo Cesar Pereira. Elementos de Direito Urbanístico. Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 1997.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. A Questão Jurídico Social da Propriedade e de sua Perda pela Desapropriação. Rio de Janeiro. Ed. Lumem Juris, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
CHALHUB, Melhim Namem. Separação patrimonial no direito de superfície, Revista de Direito Imobiliário São Paulo, 2008.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm
Diego Martins Silva do Amaral: Advogado, Presidente da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/GO, gestões 2016/2018 e 2019/2021.
Professor de Pós-Gradução em Direito Imobiliário, Palestrante, especialista em Direito Civil e Processual Civil e MBA em Negócios Imobiliários